สุทิน โชติสิงห์ และ สรเดชา ปิยะวงศ์วัฒนา

5.  โครงสร้างและข้อพึงพิจารณาของสัญญา Joint Venture (Unincorporated Joint Venture) และ Consortium

5.1    บันทึกความเข้าใจ (Memorandum of Understanding หรือ MOU) และหนังสือแสดงเจตจำนง (Letter of Intent หรือ LOI)

บันทึกความเข้าใจ (MOU) คือ บันทึกข้อตกลงระหว่างผู้ร่วมลงทุนที่กำหนดหลักการและความเข้าใจพื้นฐานของคู่สัญญาในการเจรจา เพื่อนำไปสู่การบรรลุข้อตกลงในรายละเอียดในบันทึกข้อตกลงหรือสัญญาร่วมลงทุน (Joint Venture Agreement) หรือสัญญารวมกันในลักษณะของกลุ่มบริษัท (Consortium Agreement) ทั้งนี้ บันทึกความเข้าใจนี้จะมีความผูกพันทางกฎหมายระหว่างคู่สัญญาแต่ละฝ่ายแค่ไหน เพียงใด ขึ้นอยู่กับเจตนาของคู่สัญญาและข้อตกลงที่กำหนดไว้

หนังสือแสดงเจตจำนง (LOI) คือ เอกสารที่ทำขึ้นก่อนทำสัญญาเพื่อแสดงเจตจำนงในการร่วมลงทุนหรือรวมกัน เพื่อปฏิบัติงานที่จ้างในโครงการ และมักกำหนดหลักการสำคัญๆ และความเข้าใจของคู่สัญญาในระหว่างการเจรจา ซึ่งในทางปฏิบัติจะจัดร่างขึ้นและลงนาม โดยคู่สัญญาฝ่ายหนึ่ง และเสนอให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งลงนามรับทราบ โดยปกติแล้วไม่ประสงค์จะให้มีผลผูกพันทางกฎหมาย แต่ทั้งนี้ ขึ้นอยู่กับข้อความและเจตนาของคู่สัญญาเป็นสำคัญ

5.2    สัญญาร่วมลงทุน (Joint Venture Agreement) และสัญญา Consortium (Consortium Agreement) ถือว่าเป็นสัญญาประเภทหนึ่ง ดังนั้นจึงมีรูปแบบของสัญญาเช่นเดียวกับสัญญาทั่วไป ดังนี้

                5.2.1    ชื่อของสัญญา (Title of contract)

                             -   ควรระบุชื่อของสัญญาว่าเป็นสัญญาอะไร เพื่อให้คู่สัญญาทราบในเบื้องต้นว่าจะทำสัญญาอะไรต่อกัน

                5.2.2    สถานที่ที่ทำสัญญา (Place of contract)

                             -   สถานที่ที่ทำสัญญาจะแสดงให้เห็นว่าสัญญานั้นเกิดขึ้นที่ใด เขตใด จังหวัดใด ในประเทศหรือต่างประเทศ ซึ่งจะมีผลต่อการนำกฎหมายมาใช้บังคับ (Applicable Law) ในกรณีที่คู่สัญญาไม่ได้มีข้อตกลงให้นำกฎหมายของประเทศใดมาใช้บังคับกับสัญญา และคู่สัญญาแต่ละฝ่ายไม่มีสัญชาติอันเดียวกัน ซึ่งตามพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย มาตรา 13 บัญญัติให้นำกฎหมายแห่งถิ่นที่สัญญานั้นได้ทำขึ้นมาใช้บังคับ

                5.2.3    วันที่ทำสัญญา (Date of contract)

                             -   วันที่ทำสัญญาจะมีส่วนช่วยในเรื่องของระยะเวลาเริ่มต้นและสิ้นสุดของสัญญา เช่น สัญญากำหนดให้มีผลใช้บังคับได้ตั้งแต่วันที่ทำสัญญา เป็นต้น

                5.2.4    คู่สัญญา (Parties)

                             -  คู่สัญญาเป็นบุคคลธรรมดา หรือนิติบุคคล

                             -   กำหนดชื่อเรียกคู่สัญญา ต้องระบุให้ชัดเจน

                             -   กรณีมอบอำนาจ ต้องเป็นไปตามหลักกฎหมายว่าด้วยตัวแทนที่บัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

                5.2.5    ที่มาและเจตนารมณ์ในการทำสัญญา (Witnesseth)

                5.2.6    ข้อกำหนดและเงื่อนไขเฉพาะของสัญญา (Specific terms and conditions) ประกอบด้วย

                             1)   วัตถุประสงค์ของสัญญา (Object of the contract)

                                    -     วัตถุประสงค์ของสัญญาจะเป็นตัวกำหนดลักษณะของสัญญาว่าเป็นสัญญาประเภทใด

                             2)   การรับประกัน (Warranty)

                                    -     เพื่อเป็นหลักประกันในการปฏิบัติตามสัญญาระหว่างคู่สัญญา และ/หรือต่อบุคคลภายนอก (เช่น ผู้ว่าจ้าง)

                             3)   อายุสัญญา (Term of contract)

                                    -     สัญญาบางประเภท โดยสภาพของกิจการที่ทำไม่จำเป็นต้องกำหนดระยะเวลาของสัญญากันไว้

                                    -     โดยทั่วไป กรณีสัญญาร่วมลงทุนในลักษณะ Unincorporated Joint Venture หรือสัญญา Consortium คู่สัญญามักกำหนดให้สัญญามีผลสิ้นสุดลงพร้อมกับการปฏิบัติงานตามสัญญาที่มีต่อบุคคลภายนอก เช่น กับผู้ว่าจ้างตามสัญญาจ้างก่อสร้าง เป็นต้น แต่ในกรณีสัญญาร่วมลงทุนในลักษณะ Incorporated Joint Venture มักจะไม่กำหนดระยะเวลาสิ้นสุดของสัญญาไว้ เว้นแต่กรณีที่เกิดเหตุผิดนัดผิดสัญญาระหว่างคู่สัญญาขึ้น

                             4)   ข้อสัญญาอื่นๆ

                                    -     ข้อตกลงที่คู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งหรือทั้งสองฝ่ายตกลงที่จะปฏิบัติเพิ่มเติมจากข้อสัญญาต่างๆ ข้างต้น

                5.2.7    ข้อกำหนดและเงื่อนไขทั่วไปของสัญญา (General terms and conditions)

                             1)   เหตุสุดวิสัย (Force majeure)

                                    -     เหตุสุดวิสัย ถือว่าเป็นข้อยกเว้นในการปฏิบัติการชำระหนี้ตามสัญญาของคู่สัญญาฝ่ายที่ไม่สามารถปฏิบัติการชำระหนี้ในส่วนของตนได้ เพราะเหตุสุวิสัย

                             2)   การบอกเลิกสัญญา (Termination)

                                    -     เป็นการระบุถึงเหตุแห่งการผิดนัดผิดสัญญาของคู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง ซึ่งจะถือเป็นเหตุให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งมีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้

                             3)   การแก้ไขเพิ่มเติมสัญญา (Amendment)

                                    -     กำหนดเงื่อนไขในการแก้ไขสัญญา เช่น ต้องทำเป็นลายลักษณ์อักษรและลงลายมือชื่อของคู่สัญญาทุกฝ่าย เป็นต้น

                             4)   การสละสิทธิเรียกร้อง (Waiver)

                                    -     กำหนดข้อกำหนดในการสละสิทธิเรียกร้องของคู่สัญญาฝ่ายที่มีสิทธิเรียกร้อง เช่น การสละสิทธิเรียกร้องครั้งใดครั้งหนึ่ง ไม่ถือว่าเป็นการสละสิทธิเรียกร้องในครั้งต่อๆมา เป็นต้น

                             5)   การโอนสิทธิ (Assignment)

                                    -     กำหนดว่าสัญญาดังกล่าวสามารถโอนสิทธิและหน้าที่ให้แก่บุคคลภายนอกได้หรือไม่ และเงื่อนไขในการโอนเป็นอย่างไร เช่น ต้องได้รับความยินยอมของคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งก่อน เป็นต้น

                             6)   ความลับ (Confidentiality)

                                    -     สัญญาบางประเภท เช่น สัญญาร่วมลงทุน คู่สัญญาฝ่ายหนึ่งอาจรับรู้ข้อมูลภายในหรือข้อมูลอันเป็นความลับทางการค้าของคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่ง ดังนั้น สัญญาประเภทนี้จึงกำหนดให้คู่สัญญาฝ่ายหนึ่งต้องรักษาความลับของคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งในลักษณะต่างตอบแทนซึ่งกันและกัน (Reciprocity)

                             7)   ความไม่สมบูรณ์หรือการไม่สามารถใช้บังคับได้ของสัญญา (Invalidity or Unenforceability or Severability)

                                    -     เพื่อไม่ให้สัญญาตกเป็นโมฆะทั้งฉบับ จึงควรกำหนดให้กรณีที่ข้อสัญญาใดขัดกับกฎหมายอันจะมีผลให้ไม่สมบูรณ์ สิ้นสภาพบังคับ หรือตกเป็นโมฆะนั้น ไม่กระทบกระเทือนถึงข้อสัญญาอื่นๆในสัญญา

                             8)   การบอกกล่าว (Notices)

                                    -     กำหนดเงื่อนไขในการบอกกล่าวว่าจะบอกกล่าวด้วยวิธีใด เช่น ทำเป็นลายลักษณ์อักษร เป็นต้น

                             9)   กฎหมายที่ใช้บังคับ (Applicable law)

                                    -     ปกติข้อสัญญาเกี่ยวกับกฎหมายที่ใช้บังคับนั้น จะมีอยู่ในสัญญาที่มีลักษณะระหว่างประเทศ เช่น สัญชาติของคู่สัญญาต่างกัน เป็นต้น ซึ่งคู่สัญญาจะกำหนดกฎหมายที่จะให้ใช้บังคับแก่สัญญา

                             10)       การระงับข้อพิพาท (Settlement of Dispute)

                                    -     การระงับข้อพิพาทระหว่างคู่สัญญา คู่สัญญาควรกำหนดว่าจะระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการ หรือโดยศาล

                5.2.8    ส่วนลงท้ายสัญญา

                                                -              ข้อความส่วนนี้จะแสดงถึงการรับรู้และเข้าใจของคู่สัญญาถึงข้อสัญญาต่างๆ ว่าถูกต้องตรงกับเจตนาของคู่สัญญาหรือไม่ เพื่อแสดงให้เห็นว่าข้อสัญญานั้นมิได้เกิดจากกลฉ้อฉล ข่มขู่ หรือสำคัญผิด และคู่สัญญาได้ลงลายมือชื่อและประทับตรา(กรณีเป็นนิติบุคคล) ไว้เป็นสำคัญต่อหน้าพยานแล้ว