5. โครงสร้างและข้อพึงพิจารณาของสัญญา Joint Venture (Unincorporated Joint Venture) และ Consortium
5.1 บันทึกความเข้าใจ (Memorandum of Understanding หรือ MOU) และหนังสือแสดงเจตจำนง (Letter of Intent หรือ LOI)
บันทึกความเข้าใจ (MOU) คือ บันทึกข้อตกลงระหว่างผู้ร่วมลงทุนที่กำหนดหลักการและความเข้าใจพื้นฐานของคู่สัญญาในการเจรจา เพื่อนำไปสู่การบรรลุข้อตกลงในรายละเอียดในบันทึกข้อตกลงหรือสัญญาร่วมลงทุน (Joint Venture Agreement) หรือสัญญารวมกันในลักษณะของกลุ่มบริษัท (Consortium Agreement) ทั้งนี้ บันทึกความเข้าใจนี้จะมีความผูกพันทางกฎหมายระหว่างคู่สัญญาแต่ละฝ่ายแค่ไหน เพียงใด ขึ้นอยู่กับเจตนาของคู่สัญญาและข้อตกลงที่กำหนดไว้
หนังสือแสดงเจตจำนง (LOI) คือ เอกสารที่ทำขึ้นก่อนทำสัญญาเพื่อแสดงเจตจำนงในการร่วมลงทุนหรือรวมกัน เพื่อปฏิบัติงานที่จ้างในโครงการ และมักกำหนดหลักการสำคัญๆ และความเข้าใจของคู่สัญญาในระหว่างการเจรจา ซึ่งในทางปฏิบัติจะจัดร่างขึ้นและลงนาม โดยคู่สัญญาฝ่ายหนึ่ง และเสนอให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งลงนามรับทราบ โดยปกติแล้วไม่ประสงค์จะให้มีผลผูกพันทางกฎหมาย แต่ทั้งนี้ ขึ้นอยู่กับข้อความและเจตนาของคู่สัญญาเป็นสำคัญ
5.2 สัญญาร่วมลงทุน (Joint Venture Agreement) และสัญญา Consortium (Consortium Agreement) ถือว่าเป็นสัญญาประเภทหนึ่ง ดังนั้นจึงมีรูปแบบของสัญญาเช่นเดียวกับสัญญาทั่วไป ดังนี้
5.2.1 ชื่อของสัญญา (Title of contract)
– ควรระบุชื่อของสัญญาว่าเป็นสัญญาอะไร เพื่อให้คู่สัญญาทราบในเบื้องต้นว่าจะทำสัญญาอะไรต่อกัน
5.2.2 สถานที่ที่ทำสัญญา (Place of contract)
– สถานที่ที่ทำสัญญาจะแสดงให้เห็นว่าสัญญานั้นเกิดขึ้นที่ใด เขตใด จังหวัดใด ในประเทศหรือต่างประเทศ ซึ่งจะมีผลต่อการนำกฎหมายมาใช้บังคับ (Applicable Law) ในกรณีที่คู่สัญญาไม่ได้มีข้อตกลงให้นำกฎหมายของประเทศใดมาใช้บังคับกับสัญญา และคู่สัญญาแต่ละฝ่ายไม่มีสัญชาติอันเดียวกัน ซึ่งตามพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย มาตรา 13 บัญญัติให้นำกฎหมายแห่งถิ่นที่สัญญานั้นได้ทำขึ้นมาใช้บังคับ
5.2.3 วันที่ทำสัญญา (Date of contract)
– วันที่ทำสัญญาจะมีส่วนช่วยในเรื่องของระยะเวลาเริ่มต้นและสิ้นสุดของสัญญา เช่น สัญญากำหนดให้มีผลใช้บังคับได้ตั้งแต่วันที่ทำสัญญา เป็นต้น
5.2.4 คู่สัญญา (Parties)
– คู่สัญญาเป็นบุคคลธรรมดา หรือนิติบุคคล
– กำหนดชื่อเรียกคู่สัญญา ต้องระบุให้ชัดเจน
– กรณีมอบอำนาจ ต้องเป็นไปตามหลักกฎหมายว่าด้วยตัวแทนที่บัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์
5.2.5 ที่มาและเจตนารมณ์ในการทำสัญญา (Witnesseth)
5.2.6 ข้อกำหนดและเงื่อนไขเฉพาะของสัญญา (Specific terms and conditions) ประกอบด้วย
1) วัตถุประสงค์ของสัญญา (Object of the contract)
– วัตถุประสงค์ของสัญญาจะเป็นตัวกำหนดลักษณะของสัญญาว่าเป็นสัญญาประเภทใด
2) การรับประกัน (Warranty)
– เพื่อเป็นหลักประกันในการปฏิบัติตามสัญญาระหว่างคู่สัญญา และ/หรือต่อบุคคลภายนอก (เช่น ผู้ว่าจ้าง)
3) อายุสัญญา (Term of contract)
– สัญญาบางประเภท โดยสภาพของกิจการที่ทำไม่จำเป็นต้องกำหนดระยะเวลาของสัญญากันไว้
– โดยทั่วไป กรณีสัญญาร่วมลงทุนในลักษณะ Unincorporated Joint Venture หรือสัญญา Consortium คู่สัญญามักกำหนดให้สัญญามีผลสิ้นสุดลงพร้อมกับการปฏิบัติงานตามสัญญาที่มีต่อบุคคลภายนอก เช่น กับผู้ว่าจ้างตามสัญญาจ้างก่อสร้าง เป็นต้น แต่ในกรณีสัญญาร่วมลงทุนในลักษณะ Incorporated Joint Venture มักจะไม่กำหนดระยะเวลาสิ้นสุดของสัญญาไว้ เว้นแต่กรณีที่เกิดเหตุผิดนัดผิดสัญญาระหว่างคู่สัญญาขึ้น
4) ข้อสัญญาอื่นๆ
– ข้อตกลงที่คู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งหรือทั้งสองฝ่ายตกลงที่จะปฏิบัติเพิ่มเติมจากข้อสัญญาต่างๆ ข้างต้น
5.2.7 ข้อกำหนดและเงื่อนไขทั่วไปของสัญญา (General terms and conditions)
1) เหตุสุดวิสัย (Force majeure)
– เหตุสุดวิสัย ถือว่าเป็นข้อยกเว้นในการปฏิบัติการชำระหนี้ตามสัญญาของคู่สัญญาฝ่ายที่ไม่สามารถปฏิบัติการชำระหนี้ในส่วนของตนได้ เพราะเหตุสุวิสัย
2) การบอกเลิกสัญญา (Termination)
– เป็นการระบุถึงเหตุแห่งการผิดนัดผิดสัญญาของคู่สัญญาฝ่ายใดฝ่ายหนึ่ง ซึ่งจะถือเป็นเหตุให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งมีสิทธิบอกเลิกสัญญาได้
3) การแก้ไขเพิ่มเติมสัญญา (Amendment)
– กำหนดเงื่อนไขในการแก้ไขสัญญา เช่น ต้องทำเป็นลายลักษณ์อักษรและลงลายมือชื่อของคู่สัญญาทุกฝ่าย เป็นต้น
4) การสละสิทธิเรียกร้อง (Waiver)
– กำหนดข้อกำหนดในการสละสิทธิเรียกร้องของคู่สัญญาฝ่ายที่มีสิทธิเรียกร้อง เช่น การสละสิทธิเรียกร้องครั้งใดครั้งหนึ่ง ไม่ถือว่าเป็นการสละสิทธิเรียกร้องในครั้งต่อๆมา เป็นต้น
5) การโอนสิทธิ (Assignment)
– กำหนดว่าสัญญาดังกล่าวสามารถโอนสิทธิและหน้าที่ให้แก่บุคคลภายนอกได้หรือไม่ และเงื่อนไขในการโอนเป็นอย่างไร เช่น ต้องได้รับความยินยอมของคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งก่อน เป็นต้น
6) ความลับ (Confidentiality)
– สัญญาบางประเภท เช่น สัญญาร่วมลงทุน คู่สัญญาฝ่ายหนึ่งอาจรับรู้ข้อมูลภายในหรือข้อมูลอันเป็นความลับทางการค้าของคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่ง ดังนั้น สัญญาประเภทนี้จึงกำหนดให้คู่สัญญาฝ่ายหนึ่งต้องรักษาความลับของคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งในลักษณะต่างตอบแทนซึ่งกันและกัน (Reciprocity)
7) ความไม่สมบูรณ์หรือการไม่สามารถใช้บังคับได้ของสัญญา (Invalidity or Unenforceability or Severability)
– เพื่อไม่ให้สัญญาตกเป็นโมฆะทั้งฉบับ จึงควรกำหนดให้กรณีที่ข้อสัญญาใดขัดกับกฎหมายอันจะมีผลให้ไม่สมบูรณ์ สิ้นสภาพบังคับ หรือตกเป็นโมฆะนั้น ไม่กระทบกระเทือนถึงข้อสัญญาอื่นๆในสัญญา
8) การบอกกล่าว (Notices)
– กำหนดเงื่อนไขในการบอกกล่าวว่าจะบอกกล่าวด้วยวิธีใด เช่น ทำเป็นลายลักษณ์อักษร เป็นต้น
9) กฎหมายที่ใช้บังคับ (Applicable law)
– ปกติข้อสัญญาเกี่ยวกับกฎหมายที่ใช้บังคับนั้น จะมีอยู่ในสัญญาที่มีลักษณะระหว่างประเทศ เช่น สัญชาติของคู่สัญญาต่างกัน เป็นต้น ซึ่งคู่สัญญาจะกำหนดกฎหมายที่จะให้ใช้บังคับแก่สัญญา
10) การระงับข้อพิพาท (Settlement of Dispute)
– การระงับข้อพิพาทระหว่างคู่สัญญา คู่สัญญาควรกำหนดว่าจะระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการ หรือโดยศาล
5.2.8 ส่วนลงท้ายสัญญา
– ข้อความส่วนนี้จะแสดงถึงการรับรู้และเข้าใจของคู่สัญญาถึงข้อสัญญาต่างๆ ว่าถูกต้องตรงกับเจตนาของคู่สัญญาหรือไม่ เพื่อแสดงให้เห็นว่าข้อสัญญานั้นมิได้เกิดจากกลฉ้อฉล ข่มขู่ หรือสำคัญผิด และคู่สัญญาได้ลงลายมือชื่อและประทับตรา(กรณีเป็นนิติบุคคล) ไว้เป็นสำคัญต่อหน้าพยานแล้ว
