Menu

ENG

Menu
  • ธรรมนิติ
  • /
  • บทความกฎหมาย
  • /
  • การตีความกฎหมายไทยโดยอิงหลักกฎหมายอังกฤษ บางเรื่องมีปัญหาและอุปสรรคอย่างไร? และควรจะแก้ไขอย่างไร?

การตีความกฎหมายไทยโดยอิงหลักกฎหมายอังกฤษ บางเรื่องมีปัญหาและอุปสรรคอย่างไร? และควรจะแก้ไขอย่างไร?

ศาสตราจารย์พิเศษ ธานินทร์ กรัยวิเชียร
หลักกฎหมายอังกฤษที่ประเทศไทยรับเข้ามาไว้เป็นส่วนหนึ่งของระบบกฎหมายไทย : สถานภาพในปัจจุบัน
ในปัจจุบันอาจกล่าวได้โดยรวมว่าประเทศไทยรับเอาหลักการใหญ่ในระบบกฎหมายอังกฤษ (The Common Law System) หลายเรื่องมาเป็นส่วนหนึ่งของระบบกฎหมายไทย.

เรื่องสำคัญที่สุดอันเป็นรากฐานของระบบวิธีพิจารณาพิพากษาอรรถคดีของศาล เราถือตามระบบการกล่าวหา (The Accusatory System) ของอังกฤษ คือศาลเป็นคนกลาง คู่ความทั้งสองฝ่ายนำข้อพิพาทของตนมาให้ศาลตัดสิน โดยคู่ความทั้งฝ่ายโจทก์และจำเลยเสนอประเด็นข้อพิพาทให้ศาลพิจารณาประกอบกับพยานหลักฐานที่คู่ความแต่ละฝ่ายอ้างมาสนับสนุนข้อกล่าวหาของตนแล้วศาลก็ตัดสินไปตามพยานหลักฐานที่ทั้งสองฝ่ายนำเสนอ โดยศาลพิจารณาแล้วเห็นว่าพยานหลักฐานของคู่ความฝ่ายใดมีน้ำหนักน่าเชื่อถือมากกว่ากัน แต่ในบางกรณีระบบกฎหมายไทยก็รับเอาระบบการไต่สวน (The Inquisitorial System) อันเป็นระบบของประเทศที่ใช้ประมวลกฎหมาย (The Civil Law System) มาใช้ เช่น ในการพิจารณาโทษทางวินัยของข้าราชการ หลักการสำคัญของระบบนี้คือศาลหรือผู้ตัดสินไม่ใช่เป็นคนกลางหากแต่เป็นผู้แทนของรัฐในฐานะที่เป็นผู้เสียหายหรือผู้ที่มีส่วนได้เสียโดยตรง ศาลหรือผู้ตัดสินทำหน้าที่ไต่สวนข้อพิพาทด้วยโดยอาจมีการเรียกพยานมาไต่สวนเองหรืออาจเรียกให้บุคคลใดๆมาชี้แจงหรือส่งเอกสาร หรือเรียกผู้ถูกกล่าวหามาให้ถ้อยคำหรือส่งเอกสารหรือหลักฐานเกี่ยวกับเรื่องที่สอบสวนได้แทนที่จะให้เป็นหน้าที่ของโจทก์หรือจำเลยโดยเฉพาะ ดังเช่นตามพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการฝ่ายตุลาการศาลยุติธรรม พ.ศ. ๒๕๔๓ มาตรา ๗๑ .

กฎหมายลักษณะพยานทั้งในคดีแพ่งและคดีอาญาของอังกฤษ เรารับเอามาสู่ระบบกฎหมายไทยแทบทั้งหมดแม้ในเรื่องพยานบอกเล่า (hearsay) ในศาลอังกฤษมีการพิจารณาคดีโดยลูกขุนควบคู่กับศาลด้วย กฎหมายจึงระมัดระวังมิให้ลูกขุนและศาลเชื่อถือพยานบอกเล่าได้ง่ายๆซึ่งคู่ความฝ่ายปรปักษ์ไม่มีโอกาสถามค้านและเป็นพยานชั้นที่สองเท่านั้น แต่กฎหมายห้ามรับฟังพยานบอกเล่าของอังกฤษเข้มงวดมาก แม้ภายหลังกฎหมายอังกฤษจะผ่อนคลายเงื่อนไขการรับฟังลงแล้วบางส่วนก็ตาม สำหรับศาลไทยในช่วงเวลาก่อนวันที่ ๑ ตุลาคม ๒๔๗๘ อันเป็นช่วงเวลาก่อนที่ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งและประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาใช้บังคับก็ได้มีกฎเกณฑ์เกี่ยวกับบทตัดพยานบอกเล่าไว้อย่างชัดเจนในพระราชบัญญัติลักษณะพยาน ร.ศ.๑๑๓ แต่ต่อมา เมื่อมีการประกาศใช้ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งและวิธีพิจารณาความอาญาแล้ว พระราชบัญญัติให้ใช้ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งและพระราชบัญญัติให้ใช้ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ให้ยกเลิกบรรดากฎหมาย กฎ และข้อบังคับอื่นๆในส่วนที่มีบัญญัติไว้แล้วในประมวลกฎหมายนี้ หรือซึ่งขัดหรือแย้งกับประมวลกฎหมายนี้ อันทำให้บทตัดพยานบอกเล่าที่มีอยู่อย่างชัดเจนเป็นอันยกเลิกไป ผลในทางปฏิบัติคือพยานบอกเล่านั้นอาจอ้างอิงในศาลได้ (admissible) เพราะประมวลกฎหมายทั้งสองฉบับไม่มีบทบัญญัติห้ามรับฟังพยานบอกเล่าอย่างชัดเจน และอยู่ในดุลพินิจของศาลในชั้นชั่งน้ำหนักพยานบอกเล่าว่าศาลจะเชื่อถือเพียงใดคล้ายกับหลักการรับฟังและการใช้ดุลพินิจของศาลในการชั่งน้ำหนักคำพยานบอกเล่าในระบบกฎหมายของประเทศที่ใช้ประมวลกฎหมาย ต่อมาศาลฎีกาก็ได้พัฒนาแนววินิจฉัยของศาลฎีกาในประเด็นนี้เรื่อยมาจนเป็นผลให้มีการแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายทั้งสองฉบับคือ ในมาตรา ๙๕/๑ มาตรา ๑๐๔ วรรค ๒ แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง และในมาตรา ๒๒๖/๓ และมาตรา ๒๒๗/๑ แห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา เป็นหลักประกันว่าการค้นหาความจริงในอรรถคดีจะได้ผลดีขึ้นและศาลมีแนวปฏิบัติในเรื่องนี้อย่างชัดเจนและรัดกุมขึ้น .
หลักการใหญ่อีกเรื่องหนึ่งที่ศาลไทยรับมาจากระบบกฎหมายอังกฤษคือ แนววินิจฉัยของศาลสูงอังกฤษที่เรียกว่า The doctrine of precedent ศาลอังกฤษถือตามแนวบรรทัดฐานของศาลสูงอย่างเคร่งครัดเสมือนคำพิพากษาศาลสูงในคดีก่อนเป็นตัวกฎหมายเอง (imperative authority) ที่ศาลล่างต้องถือตาม เหตุผลสำคัญของหลักกฎหมายนี้คือทำให้กฎหมายมีความแน่นอน (certainty of the law) ศาลสภาขุนนางซึ่งเป็นศาลสูงสุดก็ถูกผูกมัดโดยคำพิพากษาของศาลเอง ศาลสภาขุนนางจะกลับหรือแก้ไขแนววินิจฉัยเดิมไม่ได้นอกจากจะมีกฎหมายลายลักษณ์อักษรโดยฝ่ายนิติบัญญัติออกมาแก้ไขหรือกลับแนววินิจฉัยเดิมเท่านั้น อย่างไรก็ตาม ตั้งแต่ปี ๑๙๖๖ เป็นต้นมาโดย The Practice Statement (Judicial Precedent) 1966 ศาลสูงสุดของอังกฤษมีอำนาจเหมือนศาลฎีกาของไทยคือจะกลับหรือแก้แนววินิจฉัยเดิมของตนได้เสมอ ซึ่งหลักการสำคัญนี้ไม่มีในระบบกฎหมายของประเทศที่ใช้ประมวลกฎหมายซึ่งถือเอาตัวบทกฎหมายเป็นหลักในการวินิจฉัยคดีเนื่องจากมีตัวบทกฎหมายบัญญัติไว้โดยชัดแจ้งแล้ว แต่อย่างไรก็ตาม ถ้าหากศาลสูงในประเทศที่ใช้ประมวลกฎหมายวินิจฉัยคดีต่างๆ ซ้ำๆกันจนเป็นแนวปฏิบัติของศาลสูงแล้วศาลล่างก็ถือตาม ส่วนระบบกฎหมายไทยเดินสายกลางระหว่างสองระบบนี้ คือ แนววินิจฉัยของศาลสูงคือศาลฎีกานั้น เราถือว่ามีความโน้มเอียงที่จะให้ศาลล่างถือปฏิบัติตาม (persuasive authority) แต่ในทางปฎิบัติแทบจะกล่าวได้ว่าศาลล่างถือตามแนวบรรทัดฐานของศาลฎีกาโดยตลอด แม้ไม่มีกฎหมายบัญญัติบังคับศาลล่างให้ปฏิบัติเช่นนั้นแต่เป็นเพียงนิติประเพณี (a legal practice) ศาลฎีกาเองไม่ถูกผูกพันให้ถือตามคำพิพากษาในคดีก่อนๆของตน แต่ในกรณีที่ศาลฎีกาจะกลับหรือแก้ไขแนวบรรทัดฐานของศาลฎีกาเองแล้ว ศาลฎีกามักจะวินิจฉัยประเด็นนี้ใหม่ ด้วยการกลับหรือแก้คำวินิจฉัยเดิมโดยที่ประชุมใหญ่ของศาลฎีกา จึงเห็นว่าแม้ว่าศาลไทยถือตามหลักกฎหมายอังกฤษในเรื่อง The doctrine of precedent ก็ถือตามเพียงบางส่วน เป็นการวินิจฉัยสายกลางระหว่างระบบกฎหมายของศาลอังกฤษและระบบกฎหมายของประเทศที่ใช้ประมวลกฎหมาย.
กล่าวได้ว่าโดยรวมเรารับเอาหลักกฎหมายอังกฤษซึ่งเป็นหลักการขั้นมูลฐานมาใช้ในระบบกฎหมายไทยจนกลายเป็นเนื้อหาและจิตวิญญาณของระบบกฎหมายไทย จนไม่อาจจะแยกออกจากกันได้ ในทางปฏิบัติไม่มีอุปสรรคสำคัญในทางอรรถคดีแต่อย่างใด.

อย่างไรก็ตาม อีกด้านหนึ่งของระบบกฎหมายคือ ระบบการตีความกฎหมายที่เรารับเอามาจากระบบกฎหมายอังกฤษในบางเรื่องยังมีปัญหาและอุปสรรคต่อการพิจารณาพิพากษาอรรถคดีของศาลไทยอยู่มิใช่น้อย ดังที่เราจะได้พิจารณาในรายละเอียดพร้อมทั้งข้อเสนอแนะทางแก้ไขในแต่ละเรื่องดังต่อไปนี้

ระบบการตีความตามหลักกฎหมายอังกฤษที่ไทยนำมาใช้แล้วมีปัญหาอุปสรรค

ประการแรก : รายงานการประชุมร่างกฎหมาย


หลักกฎหมายอังกฤษมีว่า ผู้พิพากษาจะอ้างอิงรายงานการประชุมร่างกฎหมายของฝ่าย นิติบัญญัติ มาประกอบการพิจารณาของศาลนั้นเป็นการต้องห้าม ศาลจะต้องพิจารณาจากตัวบทกฎหมายนั้นเองว่าฝ่ายนิติบัญญัติมีเจตนาอย่างไร๑๐ อย่างไรก็ตาม ศาลอาจจะอ้างอิงเอกสารต่างๆของทางราชการที่พิมพ์เผยแพร่ก่อนการร่างกฎหมายฉบับนั้น เข้าสู่การพิจารณาของรัฐสภาได้เพราะเอกสารเหล่านั้นบ่งบอกถึงความหมายอันแท้จริงของถ้อยคำบางคำในร่างกฎหมายนั้น๑๑
ข้อพิจารณา
ในทางตรงกันข้ามกับระบบกฎหมายอังกฤษ ระบบประมวลกฎหมายหรือระบบซีวิลลอว์นั้นถือว่าการค้นหาเจตนารมณ์ของผู้ร่างเป็นเรื่องสำคัญที่สุดของศาล โดยถือว่าเจตนารมณ์ของผู้ร่างมีความสำคัญเท่าๆกันกับกฎหมายที่ตราขึ้น ในประเทศฝรั่งเศสถึงกับมีการพิมพ์รายงานการประชุมร่างกฎหมายควบคู่กันไปกับตัวบทบัญญัติชนิดเทียบกันไปหน้าต่อหน้าเลยทีเดียว (Travaux Préparatoires) ซึ่งการพิจารณาเช่นนี้จะช่วยให้การตีความเป็นไปสมเจตนารมณ์ในการร่างและตรงกับความเป็นจริงที่สุด การพิจารณาแต่ตัวอักษรโดยไม่สนใจเจตนารมณ์ย่อมจะทำให้การตีความกฎหมายผิดเพี้ยนได้.
ผมขอยกตัวอย่างคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๖๑๐/๒๕๐๔ ที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาวินิจฉัยว่าตามความในมาตรา ๒๒ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแขวงและวิธีพิจารณาความอาญาในศาลแขวง (ฉบับที่ ๒) พ.ศ. ๒๕๐๓ ที่ว่า “ในคดีอาญาห้ามมิให้อุทธรณ์คำพิพากษาศาลแขวงในปัญหาข้อเท็จจริง เว้นแต่…(๒) คดีที่จำเลยต้องคำพิพากษาให้ลงโทษจำคุก แต่ศาลรอการลงโทษไว้…”นั้น ศาลฎีกาตีความบทบัญญัติมาตรานี้ว่า คดีที่จำเลยต้องคำพิพากษาให้ลงโทษจำคุก แต่ศาลรอการลงโทษไว้ โจทก์จำเลยย่อมมีสิทธิที่จะอุทธรณ์คำพิพากษานั้นได้ เพราะตัวบทมาตรานี้มิได้ระบุห้ามเฉพาะโจทก์หรือเฉพาะจำเลย ก็ย่อมมีความหมายถึงทั้งโจทก์จำเลยต่างก็มีสิทธิที่จะอุทธรณ์ในข้อเท็จจริงได้ตามข้อยกเว้น.

ผมเห็นว่าการที่ศาลฎีกาโดยที่ประชุมใหญ่ตีความเช่นนี้เป็นการตีความโดยไม่นำพาต่อเจตนารมณ์ของกฎหมาย ซึ่งหากดูรายงานการประชุมร่างพระราชบัญญัติฉบับนี้จะพบว่า เจตนารมณ์ของผู้ร่างประสงค์ให้จำเลยแต่ฝ่ายเดียวเท่านั้นอุทธรณ์ในข้อเท็จจริงได้ เพื่อเป็นการลดทอนจำนวนคดีที่จะขึ้นมาสู่ศาลสูงอันเป็นเจตนารมณ์ของระบบศาลแขวง หากตีความเช่นนี้แล้วก็ย่อมทำให้การบังคับใช้กฎหมายผิดเพี้ยนไปจากเจตนารมณ์ได้ ผมได้เขียนหมายเหตุท้ายคำพิพากษาฉบับนี้ไว้ลงพิมพ์ในนิตยสาร “บทบัณฑิตย์” เล่มที่ ๒๐ ตอน ๑ (มกราคม ๒๕๐๕) สรุปความว่า ปัญหาการตีความมาตรา ๒๒ แห่งพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแขวงและวิธีพิจารณาความอาญาในศาลแขวง (ฉบับที่ ๒) พ.ศ. ๒๕๐๓ นี้ คณะกรรมการแก้ไขปรับปรุงวิธีการศาลแขวงตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลแขวงและวิธีพิจารณาความอาญาในศาลแขวง พ.ศ. ๒๔๙๙ ได้หยิบยกขึ้นพิจารณาโดยละเอียด และในการประชุมพิจารณาเรื่องนี้ครั้งสุดท้าย ที่ประชุมก็ได้เห็นชอบกับการตีความตามเจตนารมณ์ของผู้ร่างพระราชบัญญัติฉบับนี้ที่ว่า สมควรให้จำเลยแต่ฝ่ายเดียวเท่านั้นอุทธรณ์ในข้อเท็จจริงได้ ส่วนโจทก์อุทธรณ์ไม่ได้ เพื่อเป็นการตัดทอนคดีที่จะขึ้นสู่ศาลให้ลดน้อยลงอันเป็นเจตนารมณ์ของระบบศาลแขวง แต่ที่ประชุมเห็นว่าไม่น่าจะต้องแก้ไขถ้อยคำในมาตรา ๒๒นี้แต่ประการใด เพราะศาลฎีกาก็เคยตัดสินไว้ในแนวที่สอดคล้องกับเจตนารมณ์ของผู้ร่างอยู่แล้ว๑๒ ดังนี้ จะเห็นได้ว่าการที่ศาลฎีกาตีความมาตรา ๒๒ ในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๖๑๐/๒๕๐๔ โดยไม่พิจารณารายงานการประชุมร่างพระราชบัญญัตินี้ประกอบ จึงทำให้ตีความผิดเพี้ยนไปจากเจตนารมณ์ที่แท้จริงของบทบัญญัตินี้ไป คือ ศาลฎีกาวินิจฉัยคดีนี้ตรงกันข้ามกับเจตนารมณ์แท้จริงของฝ่ายนิติบัญญัติ ดังจะเห็นได้ว่าต่อมาฝ่ายนิติบัญญัติได้แก้ไขมาตรา ๒๒ โดยพระราชบัญญัติจัดทั้งศาลแขวงและวิธีพิจารณาความอาญาในศาลแขวง (ฉบับที่ ๔) พ.ศ. ๒๕๓๒ มาตรา ๓ ระบุให้อำนาจเฉพาะจำเลยอุทธรณ์ในปัญหาข้อเท็จจริงได้ในกรณีที่จำเลยต้องคำพิพากษาให้ลงโทษจำคุก แต่ศาลรอการลงอาญาไว้.

อย่างไรก็ตามก็ได้มีนักกฎหมายที่มีอาวุโสสูงอย่างยิ่งท่านหนึ่งเห็นต่างจากผม คือ ศาสตราจารย์ประมูล สุวรรณศร ก็ได้แสดงความคิดเห็นของท่านเรื่อง “การอ้างอิงเพื่อการตีความ” ใน “บทบัณฑิตย์” ฉบับต่อมา (บทบัณฑิตย์ เล่มที่ ๒๐ ตอน ๒ (เมษายน ๒๕๐๕)) โดยท่านเขียนไว้ว่า “…การตีความถ้อยคำข้อความตามหนังสือเอกสารนั้น คู่กรณีย่อมนำพยานหลักฐานมาสืบแสดงได้เมื่อข้อความนั้นไม่ชัดหรือกำกวม แต่การตีความในตัวบทกฎหมายนั้นเป็นอีกอย่างหนึ่ง หลักใหญ่ในระบบการศาลยุติธรรมก็คือว่า ศาลเท่านั้นที่จะเป็นผู้แปลกฎหมาย “การพิจารณาพิพากษาคดีเป็นหน้าที่ของศาลโดยเฉพาะ” ฉะนั้น ถ้ายอมให้ผู้อื่นมาตีความหมายของกฎหมายให้ศาลฟัง ก็เท่ากับว่าผู้อื่นนั้นเป็นผู้พิจารณาพิพากษาคดี หาใช่ศาลไม่…”ซึ่งก็เป็นไปตามหลักการตีความกฎหมายของอังกฤษนั่นเอง.
อนึ่ง สมควรกล่าวในที่นี้ด้วยว่า ในปัจจุบันการตีความกฎหมายของอังกฤษได้เปลี่ยนแนววินิจฉัยใหม่แล้ว คือหลังจากที่อังกฤษเข้าร่วมเป็นภาคีสมาชิกของสหภาพยุโรป (The European Union) ซึ่งมีผลทำให้กฎหมายของสหภาพยุโรปเป็นบ่อเกิดแห่งกฎหมายของอังกฤษด้วยนั้น ศาลสภาขุนนางของอังกฤษจำต้องรับหลักการตีความกฎหมายบางประการตามระบบประมวลกฎหมายมาใช้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งหลักการตีความตามเจตนารมณ์ เพราะสนธิสัญญาของสหภาพยุโรปนั้นร่างตามรูปแบบของภาคพื้นยุโรปซึ่งเป็นระบบซีวิลลอว์อันแตกต่างจากรูปแบบของกฎหมายอังกฤษ ทำให้ในปัจจุบันนี้อังกฤษได้เปลี่ยนแนวทางการตีความกฎหมายเป็นไปตามแบบของประเทศฝรั่งเศสเกือบเต็มที่คือต้องพิจารณาเจตนารมณ์ของฝ่ายนิติบัญญัติมาประกอบการตีความด้วยPepper (Inspector of Taxesv.Hart [1992] UKHL 3, [1993] AC 593. กล่าวอีกนัยหนึ่งได้ว่าอังกฤษได้ค่อยๆย้อนกลับมาใช้ตามแบบระบบประมวลกฎหมายนั่นเอง.

ข้อเสนอแนะ

ความจริงหลักการตีความของกฎหมายฝรั่งเศสโดยอาศัย Travaux Préparatoires เป็นแนวทางที่น่าพิจารณาสำหรับการสร้างระบบการตีความกฎหมายของเราเองเป็นอย่างยิ่งแต่มีข้อสังเกตบางประการคือ เนื่องจากศาลถูกห้ามมิให้ดูรายงานการประชุมร่างกฎหมาย แม้รายงานการประชุมร่างกฎหมายของไทยจะมีอยู่ แต่ก็คงมีอยู่ในลักษณะของรายงานการประชุมโดยทั่วไป มิได้มีการพิถีพิถันว่าต้องตรงตามที่ที่ประชุมได้ประชุมกันอย่างคลาดเคลื่อนมิได้เลย และมักจะปรากฎเสมอว่ากฎหมายที่ตราขึ้นมิได้มีรายงานการประชุมในรายละเอียด ดูอย่างบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๕๐ มาตรา ๑๙๗ ที่ว่า “การพิจารณาพิพากษาอรรถคดีเป็นอำนาจของศาล ซึ่งต้องดำเนินการให้เป็นไปโดยยุติธรรม…” มิได้มีคำอภิปรายว่า ความยุติธรรมนี้จะขัดแย้งกับกฎหมายได้หรือไม่? ถ้าขัดแย้งจะถือสิ่งใดเป็นสำคัญ เรื่องนี้ถ้ามีการแก้ไขหลักการใหญ่ในด้านการตีความกฎหมายตามที่เสนอแนะ ก็ต้องมีการปฏิรูปรายงานการประชุมร่างกฎหมายทำนองเดียวกับระบบกฎหมายฝรั่งเศสด้วย คือรายงานนี้จะต้องพิถีพิถันให้ตรงตามที่ประชุมอภิปราย และมีการรับรองรายงานการประชุมอย่างถูกต้องด้วย เพราะศาลอาจใช้ในการตีความกฎหมายที่บัญญัติขึ้นอย่างมีน้ำหนักเคียงคู่กับตัวบทกฎหมายโดยตรง.

ประการที่สอง : หลักการค้นหาเจตนารมณ์ของกฎหมาย
หลักกฎหมายอังกฤษมีว่าการพิจารณาว่าฝ่ายนิติบัญญัติมีเจตนารมณ์อย่างไรต้องพิจารณาในขณะที่ตรากฎหมายนั้นใช้บังคับเท่านั้น.
ข้อพิจารณา

ในเรื่องนี้ขอให้พิจารณาคดีที่เกิดขึ้นในประเทศอังกฤษคดีหนึ่ง คือ คดี Marquis of Linlithgow v.North British Railway (1912) S.C. 1327 ที่เกิดขึ้นในประเทศอังกฤษมีประเด็นที่ศาลจะต้องวินิจฉัยว่า “หินน้ำมัน” (deposit of oil shale) อยู่ในความหมายของคำว่า “แร่ธาตุ” (minerals) ตามพระราชบัญญัติฉบับหนึ่งที่รัฐสภาตราขึ้นใน ค.ศ. ๑๘๑๗ หรือไม่? หากถือว่าหินน้ำมันเป็นแร่ธาตุ ก็ย่อมตกเป็นของโจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของที่ดิน เนื่องจากพระราชบัญญัติดังกล่าวกำหนดว่า แร่ธาตุที่อยู่ในพื้นดินให้ตกเป็นสิทธิของเจ้าของที่ดิน แต่หากหินน้ำมันไม่อยู่ในความหมายของคำว่าแร่ธาตุ ก็จะตกเป็นของบริษัทรถไฟจำเลยซึ่งอ้างว่าหินน้ำมันเป็นของตน เนื่องจากในปีที่พระราชบัญญัติดังกล่าวประกาศใช้บังคับ ยังไม่มีการขุดหินน้ำมันขึ้นมาใช้ หินน้ำมันดังกล่าวจึงไม่อยู่ในความหมายของคำว่า “แร่ธาตุ” อันจะตกได้แก่เจ้าของที่ดิน ศาลสภาขุนนางซึ่งเป็นศาลสูงสุดของอังกฤษได้วินิจฉัยว่า สิ่งใดจะถือเป็นแร่ธาตุตามพระราชบัญญัติดังกล่าวหรือไม่นั้น ต้องพิจารณาตามเจตนารมณ์ของฝ่ายนิติบัญญัติในขณะที่ตรากฎหมายนั้นขึ้นใช้บังคับเท่านั้น เมื่อปรากฏว่าผู้บัญญัติกฎหมายในขณะนั้นไม่เคยเห็นหรือไม่เคยรู้จักหินน้ำมันมาก่อน จึงจะถือว่าหินน้ำมันเป็น “แร่ธาตุ” ไม่ได้ หินน้ำมันจึงตกเป็นของจำเลย.

หากสถานการณ์เดียวกันนี้เกิดขึ้นในประเทศที่ใช้ระบบประมวลกฎหมาย เช่น ประเทศเยอรมัน ผลแห่งคดีอาจตรงกันข้ามกับคดีที่เกิดในประเทศอังกฤษ เนื่องจากศาลเยอรมันสามารถจะพิจารณาเจตนารมณ์ของกฎหมายต่างไปจากเจตนารมณ์ของฝ่ายนิติบัญญัติในขณะที่ตรากฎหมายได้ โดยถือว่าเจตนารมณ์ของกฎหมายนั้นเป็นเจตนารมณ์ที่เป็นเอกเทศเป็นอิสระจากผู้บัญญัติกฎหมาย และสามารถพิเคราะห์เจตนารมณ์ของกฎหมายในขณะที่ตีความ มิใช่ในขณะที่มีการตรากฎหมายฉบับนั้น ทำให้ศาลเยอรมันสามารถตีความกฎหมายโดยคำนึงถึงพฤติการณ์ที่เป็นอยู่ในขณะที่เกิดข้อพิพาท ศาลเยอรมันจึงสามารถตีความว่าหินน้ำมันเป็นแร่ธาตุตามความหมายของกฎหมายดังกล่าวและให้ตกเป็นของโจทก์ผู้เป็นเจ้าของที่ดินได้.

อย่างไรก็ตาม ก็มีข้อท้วงติงว่าแม้ศาลเยอรมันจะพิจารณาเจตนารมณ์ของกฎหมายเป็นเอกเทศเป็นอิสระจากผู้บัญญัติกฎหมายโดยคำนึงถึงพฤติการณ์ที่เป็นอยู่ในขณะที่เกิดข้อพิพาทก็ตาม ศาลเยอรมันก็ยังควรพิจารณาเจตนารมณ์ของผู้บัญญัติกฎหมายประกอบด้วย เพราะอาจมีกรณีที่ไม่ใช่เจตนารมณ์ของผู้บัญญัติกฎหมายให้ใช้กฎหมายนั้นในภายหลังก็เป็นได้๑๓ .

ข้อเสนอแนะ

โดยที่ไม่มีแนววินิจฉัยของศาลฎีกาไทยในประเด็นนี้ อย่างไรก็ตาม เมื่อพิจารณาแล้วจะเห็นได้ว่า การค้นหาเจตนารมณ์ของกฎหมายในระบบประมวลกฎหมายเช่นนี้ย่อมจะทำให้กฎหมายมีความยืดหยุ่นคล่องตัวและสอดคล้องกับสภาพสังคมที่เปลี่ยนแปลงพัฒนาอยู่เสมอ เราจึงน่าจะวางหลักการตีความกฎหมายของเราโดยพิจารณาตามหลักการตีความกฎหมายของเยอรมันที่ถือว่ากฎหมายมีเจตนารมณ์ในตัวเองเป็นเอกเทศไม่ขึ้นกับผู้บัญญัติกฎหมายในขณะบัญญัติกฎหมายแต่ประการใด นอกจากผู้บัญญัติกฎหมายแสดงแจ้งชัดเป็นประการอื่น ซึ่งน่าจะเหมาะสมกว่าวิธีการค้นหาเจตนารมณ์อย่างอังกฤษ.

ประการที่สาม : หลักการตีความกฎหมายลายลักษณ์อักษร
การตีความกฎหมายลายลักษณ์อักษรในระบบกฎหมายอังกฤษเป็นการตีความลายลักษณ์อักษรอย่างเคร่งครัดและยึดถือตัวอักษรที่ปรากฏเป็นสำคัญด้วยและมิได้ถือตามเจตนารมณ์ของกฎหมาย.

ข้อพิจารณา


การตีความตามกฎหมายไทยนั้นปรากฏอยู่ในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๔ ที่ว่า:

“กฎหมายนั้น ต้องใช้ในบรรดากรณีซึ่งต้องด้วยบทบัญญัติใดๆ แห่งกฎหมายตามตัวอักษร หรือตามความมุ่งหมายของบทบัญญัตินั้นๆ”.
การยกร่างประมวลกฎหมายฉบับนี้ ได้มีการยกร่างเป็นภาษาอังกฤษก่อนแล้วจึงแปลกลับมาเป็นภาษาไทย โดยมาตรา ๔ นี้เรานำมาจากมาตรา ๑ วรรคหนึ่ง แห่งประมวลกฎหมายแพ่งของประเทศสวิตเซอร์แลนด์ ซึ่งคำว่า “OR” หรือ “หรือ” ในบทบัญญัตินี้ เขามีความหมายเป็น “AND” หรือคำว่า “และ” ซึ่งเป็นไปได้ในเชิงภาษาอังกฤษที่คำว่า “หรือ” อาจหมายถึงสิ่งใดสิ่งหนึ่ง หรือหมายถึงสิ่งที่กล่าวมาแล้วทั้งหมดก็ได้ ดังนั้น การตีความกฎหมายของเราจึงต้องอยู่ภายใต้กรอบแห่งความหมายตามตัวอักษรและตามเจตนารมณ์ จะตีความหมายตามตัวอักษรเพียงอย่างเดียวให้เกินเลยหรือขัดกับเจตนารมณ์ของกฎหมายไม่ได้ ในทางกลับกันก็จะตีความกฎหมายโดยอาศัยแต่เจตนารมณ์ของกฎหมายเกินเลยถ้อยคำในตัวบทไม่ได้เช่นกัน

อย่างไรก็ตาม มีคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๙๖๒/๒๕๐๘ วินิจฉัยในเรื่องการตีความกฎหมายไว้ โดยคดีนี้โจทก์ได้ฟ้องเรียกค่าโดยสารเครื่องบิน จำเลยได้ต่อสู้ว่าคดีโจทก์ขาดอายุความ ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า:

“ตามความแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๖๕(๓) ได้ระบุชัดเจนว่าสิทธิเรียกร้องของบุคคลผู้ขนส่งทางรถไฟ ผู้รับบรรทุกของ คนเรือ คนขับรถจ้าง และคนเดินหนังสือเท่านั้น มีกำหนดอายุความสองปี ส่วนคดีนี้เป็นเรื่องโจทก์ใช้สิทธิเรียกร้องเกี่ยวกับการซื้อตั๋วโดยสารทางเครื่องบิน จะนำมาตรา ๑๖๕(๓) ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บังคับไม่ได้ เพราะโจทก์ไม่ได้เป็นบุคคลประเภทใด ดังที่มาตรา ๑๖๕(๓) ระบุไว้ อายุความของคดีนี้จึงต้องเป็นไปตามบทบัญญัติ มาตรา ๑๖๔ บัญญัติว่า “อันอายุความนั้น ถ้าไม่มีกฎหมายบัญญัติไว้เป็นอย่างอื่น ท่านให้มีกำหนดสิบปี” ข้อที่จำเลยอ้างว่าคดีนี้ต้องยกมาตรา ๔ นั้น เห็นว่าคดีนี้มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับกับคดีได้ และระบุไว้ชัดเจนแล้ว ก็ไม่จำต้องวินิจฉัยตามคลองจารีตประเพณีหรือตามความมุ่งหมายของบทบัญญัติอีก”.
คำพิพากษาฉบับนี้แสดงให้เห็นได้ว่า ศาลไทยยึดมั่นในถ้อยคำที่ปรากฏในตัวบทกฎหมายเป็นสำคัญอันเป็นหลักการตีความกฎหมายของอังกฤษที่ตีความกฎหมายลายลักษณ์อักษรโดยเคร่งครัดและยึดถือตัวอักษรเป็นสำคัญ ซึ่งเราได้รับอิทธิพลมาตั้งแต่ครั้งก่อนการปฏิรูประบบกฎหมายไทย แม้ภายหลังเราจะได้ตัดสินใจปฏิรูประบบกฎหมายโดยถือตามระบบของประเทศที่ใช้ประมวลกฎหมายแล้วก็ตาม อิทธิพลของระบบกฎหมายอังกฤษก็ยังหาสูญสิ้นไปไม่ หากแต่หยั่งรากลึกและมีอิทธิพลต่อระบบกฎหมายไทยเรื่อยมาจนถึงปัจจุบัน.

มาตรา ๔ ของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เป็นหลักการใหญ่ในการตีความกฎหมายลายลักษณ์อักษรในระบบประมวลกฎหมายโดยเฉพาะ ก็ควรใช้ตีความกฎหมายที่ร่างขึ้นตามระบบประมวลกฎหมายโดยตลอด การที่เรานำเอาระบบการตีความกฎหมายอังกฤษมาใช้กับกฎหมายที่ร่างขึ้นตามระบบประมวลกฎหมายก็จะเป็นเรื่อง “ผิดฝาผิดตัว” ไป.

อนึ่ง มีข้อสังเกตว่าหลังจากคดี Pepper (Inspector of Taxes)v.Hart [1992] UKHL 3, [1993] AC 593. ศาลสภาขุนนาง๑๔ ได้ขยายการใช้หลักการตีความตามเจตนารมณ์ออกไปคลอบคลุมถึงการตีความกฎหมายทุกฉบับภายในประเทศอังกฤษควบคู่ไปกับหลักการตีความดั้งเดิมของอังกฤษด้วย กล่าวคือ ศาลต้องพิจารณากฎหมายทั้งตามตัวอักษรและตามเจตนารมณ์ของกฎหมายไปพร้อมกัน แต่หากตัวบทกฎหมายชัดเจนอยู่แล้วและไม่ปรากฏว่าผลแห่งการตีความตามตัวอักษรจะถึงขนาดเกิดผลประหลาด (absurdity) หรือขัดต่อสามัญสำนึกหรือก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรม ศาลก็ไม่อาจตีความกฎหมายให้ผิดไปจากข้อความที่ชัดแจ้งได้ ต้องถือเอาความหมายตามตัวอักษรเป็นสำคัญ และถือว่าเจตนารมณ์ของกฎหมายประสงค์จะใช้ถ้อยคำดังกล่าวตามความหมายธรรมดา ในทางตรงกันข้าม หากกฎหมายมีข้อความชัดแจ้งแต่ก่อให้เกิดผลประหลาดหรือขัดแย้งต่อสามัญสำนึกหรือเกิดความอยุติธรรมขึ้นแล้ว ศาลก็ต้องพิจารณาถึงเจตนารมณ์ของกฎหมายเป็นสำคัญ ฟังดูในตอนแรกคล้ายกับว่าอังกฤษได้เปลี่ยนหลักการตีความกฎหมายแล้ว เพราะศาลสภาขุนนางขยายหลักการตีความโดยให้ศาลต้องพิจารณากฎหมายตามตัวอักษรควบคู่กันไปกับการค้นหาเจตนารมณ์ แต่เมื่อพิเคราะห์อย่างถ่องแท้แล้วก็หาได้เป็นเช่นนั้นไม่เพราะหากศาลเห็นว่าตัวบทกฎหมายมีความชัดเจนและผลที่เกิดจากการตีความตามตัวอักษรดังกล่าวก็ไม่ได้ก่อให้เกิดผลประหลาดขัดต่อสามัญสำนึกแล้ว ศาลก็ไม่จำต้องพิจารณาถึงเจตนารมณ์ของกฎหมายแต่อย่างใด จึงเห็นได้ว่านอกจากหลักการตีความกฎหมายของอังกฤษมีแนวโน้มที่จะยึดถือหลักการตีความกฎหมายตามระบบประมวลกฎหมายมากขึ้นแล้วยังมีความสับสนและวกวนอีกด้วย ดังนั้น การตีความของอังกฤษในระหว่างนี้จึงยังไม่มีหลักเกณฑ์ที่แน่นอน หากเรายึดตามก็อาจก่อให้เกิดความสับสนได้.
ข้อเสนอแนะ

หากเรานำมาตรา ๔ มาใช้โดยตีความดังเช่นตามมาตรา ๑ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งของประเทศสวิสเซอร์แลนด์อันเป็นต้นร่างของกฎหมายเรา ก็น่าจะปรับใช้ได้อย่างเหมาะสมมากกว่าหลักการตีความกฎหมายของอังกฤษที่เราเคยยึดถือ คือ ควรต้องพิจารณาทั้งตามตัวอักษรและเจตนารมณ์ของกฎหมายไปพร้อมกัน ซึ่งจะสามารถครอบคลุมความหมายของกฎหมายในทุกด้านมากกว่า ทั้งระบบกฎหมายของไทยเป็นระบบประมวลกฎหมายอยู่แล้ว การใช้หลักการตีความกฎหมายของประเทศที่ใช้ประมวลกฎหมายจึงน่าจะเหมาะสมกับไทยมากกว่า.

ประการที่สี่ : การนำหลักกฎหมายอังกฤษบางบทมาปรับใช้กับกรณีพิพาทตามกฎหมายไทย
ในกฎหมายอังกฤษมีหลักกฎหมายอยู่หลักหนึ่ง คือ หลัก “The Rule of the Last Opportunity” หลักนี้ถือว่า บุคคลสุดท้ายที่จะป้องกันไม่ให้เกิดความเสียหายขึ้นได้แต่ไม่ได้ป้องกันจนเกิดความเสียหายขึ้นย่อมไม่ใช่ผู้เสียหาย ไม่มีสิทธิเรียกร้องค่าสินไหมทดแทนจากผู้อื่นแม้ว่าผู้อื่นนั้นจะมีส่วนผิดอยู่ด้วยก็ตาม.

ข้อพิจารณา

หลัก “The Last Opportunity” นี้ปรากฏว่ามีข้อบกพร่องอยู่หลายประการ ปัญหาที่สำคัญในช่วงหลังๆของการใช้หลักกฎหมายนี้ก็คือ การวินิจฉัยว่าเมื่อใดจึงจะถือว่าเป็น “The Last Opportunity” ด้วยเหตุที่กฎหมายของอังกฤษมีบ่อเกิดจากคำพิพากษาของศาล การวินิจฉัยถึงกรณีเช่นนี้จึงแล้วแต่ข้อเท็จจริงในแต่กรณีเป็นเรื่องๆไป ไม่มีความแน่นอน ทำให้เกิดข้อถกเถียงและข้อกังขา จนหลักการนี้เริ่มจะตั้งอยู่บนพื้นฐานของเหตุผลที่ไม่ใช่สามัญสำนึกธรรมดา นอกจากนี้ คดีที่เกิดขึ้นในเวลาต่อมาก็เริ่มทำให้เห็นข้อเท็จจริงที่พิจารณาได้ว่าแม้ความเสียหายจะไม่อาจเกิดขึ้นได้โดยปราศจากความประมาทเลินเล่อของฝ่ายจำเลยหรือเรียกว่าจำเลยเป็นผู้กุมผลสุดท้ายของความเสียหายก็ตาม ก็ไม่เป็นการยุติธรรมที่จะให้จำเลยจะต้องรับผิดในความเสียหายนั้นแต่เพียงผู้เดียวโดยคดีDavies v. Mann.๑๕ถือเป็นจุดเริ่มต้นของความเห็นเช่นนี้ หลักฐานอีกประการหนึ่งที่แสดงให้เห็นถึงความไม่เหมาะสมของการใช้หลักกฎหมายนี้ก็คือหลักการนี้ไม่เป็นที่ยอมรับในทุกศาลของอังกฤษ โดยศาล Maritime Court ซึ่งเป็นศาลหนึ่งในอังกฤษ (คล้ายเป็นศาลชำนัญพิเศษในบ้านเรา) ก็เป็นศาลหนึ่งที่ไม่เคยยอมรับหลักการนี้มาโดยตลอดและไม่นำหลักนี้มาใช้วินิจฉัยคดีที่มาสู่อำนาจศาลเลย.

ความคิดเห็นที่ต่างกันในเรื่องนี้และการใช้หลักการในการวินิจฉัยเรื่องนี้ที่แตกต่างกันในแต่ละศาลของอังกฤษได้นำไปสู่การปฏิรูปกฎหมาย The Law Reform (Contributory Negligence) Act 1945๑๖ โดยเป็นการแก้ไขจากการใช้หลักผู้กุมผลสุดท้ายของความเสียหายเป็นผู้รับผิดในความเสียหายแต่ผู้เดียว มาเป็นการใช้หลักการมีส่วนร่วมในความเสียหาย (contributory negligence) และหลักการที่แก้ไขใหม่นี้ก็ได้ถูกนำไปปรับใช้อย่างชัดเจนในคดี The Boy Andrew (Owners) v. St. Rognvald (Owners).๑๗ อันเป็นการแสดงให้เห็นว่าศาลอังกฤษได้เปลี่ยนจากการใช้หลัก The Rule of the Last Opportunity มาใช้หลักการใหม่นี้แล้วอย่างแท้จริง.

หลักกฎหมายอังกฤษที่แก้ไขใหม่จากการปฏิรูปกฎหมาย The Law Reform (Contributory Negligence) Act, 1945 นี้ ปรากฏว่ามีหลักการเช่นเดียวกับมาตรา ๒๒๓ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของเราเลยทีเดียว มาตรา ๒๒๓ แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บัญญัติว่า:

“ถ้าฝ่ายผู้เสียหายได้มีส่วนทำความผิดอย่างใดอย่างหนึ่งก่อให้เกิดความเสียหายด้วยไซร้ ท่านว่าหนี้อันจะต้องใช้ ค่าสินไหมทดแทนแก่ฝ่ายผู้เสียหายมากน้อยเพียงใดนั้น ต้องอาศัย พฤติการณ์เป็นประมาณ ข้อสำคัญก็คือว่าความเสียหายนั้นได้เกิดขึ้น เพราะฝ่ายไหนเป็นผู้ก่อยิ่งหย่อนกว่ากันเพียงไร…”.

อย่างไรก็ตาม แม้กฎหมายของเราจะได้บัญญัติชัดแจ้งถึงเพียงนี้แต่ศาลก็หาได้นำหลักกฎหมายนี้มาใช้พิจารณาวินิจฉัยปรับกับคดีที่เกิดขึ้นไม่ เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๑๐๘๓/๒๕๒๓ ข้อเท็จจริงคือ ลูกจ้างของจำเลยจอดรถไว้ด้านซ้ายของทางเดินรถโดยไม่ได้จอดรถชิดขอบทางและไม่ได้เปิดไฟหน้าและไฟท้ายไว้ ศาลวินิจฉัยว่า การกระทำดังกล่าวของลูกจ้างจำเลยเป็นแต่เพียงการผิดกฎจราจรเท่านั้น การที่ผู้ตายขับขี่รถจักรยานยนต์มาชนรถจำเลยจนถึงแก่ความตายนั้น เป็นความเสียหายที่เกิดขึ้นเพราะผู้ตายกระทำขึ้นเอง เนื่องจากผู้ตายควรจะหลบหลีกได้ จำเลยหาต้องรับผิดใช้ค่าสินไหมทดแทนไม่ และยังมีคำพิพากษาที่มีข้อเท็จจริงในทำนองเดียวกันนี้ เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๙๓๓/๒๔๗๒ และ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๑๒๑๕/๒๔๘๒ เป็นต้น กรณีเหล่านี้หากนำมาตรา ๒๒๓ มาปรับใช้ก็จะเกิดความเป็นธรรมต่อทุกฝ่ายได้ คือเมื่อผู้เสียหายมีส่วนในการก่อให้เกิดความเสียหายด้วย ศาลก็สามารถกำหนดค่าสินไหมทดแทนให้ได้ตามควรแก่พฤติการณ์แห่งความประมาทของแต่ละฝ่ายนั้น แต่ศาลกลับตีความการเป็นผู้เสียหายตามหลักThe Rule of the Last Opportunity ซึ่งเป็นหลักกฎหมายอังกฤษ ทั้งที่ในขณะนั้นประเทศไทยเราก็มีการประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์แล้ว ยิ่งไปกว่านั้นคือในเวลานั้นอังกฤษเองก็ได้เปลี่ยนแปลงแก้ไขหลักกฎหมายมาเป็นหลักการใหม่อันเป็นหลักการเช่นเดียวกับกฎหมายของเราแล้วด้วย.

กรณีนี้เป็นตัวอย่างที่ชี้ให้เราเห็นชัดว่าการใช้หลักกฎหมายตามอย่างอังกฤษเป็นการใช้ตามหลังเขาเสมอ แม้เมื่อเขาเลิกใช้หลักกฎหมายดังกล่าวแล้วเพราะไม่เป็นธรรมเราก็ยังใช้อยู่ ตามไม่ทันเขาอยู่นั่นเอง.

ข้อเสนอแนะ

ในเรื่องความรับผิดในกรณีที่มีการละเมิดโดยมีการประมาทร่วมนั้น เราควรจะถือตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๒๒๓ ของเราซึ่งดีอยู่แล้ว และที่สำคัญคือบทบัญญัติมาตรานี้ใช้บังคับมาตั้งแต่ พ.ศ. ๒๔๖๘ แล้ว.

ประการสุดท้าย : แนวความคิดเรื่องกฎหมายกับความยุติธรรม
นับตั้งแต่ศตวรรษที่ ๑๙ เป็นต้นมา แนวความคิดเรื่องกฎหมายซึ่งเป็นที่ยอมรับแพร่หลายในอังกฤษก็คือแนวความคิดของจอห์น ออสติน๑๘ ที่ว่า กฎหมายเป็นคำสั่งของรัฐาธิปัตย์ ซึ่งต้องมีสภาพบังคับ ใครขัดขืนต้องประสบเคราะห์กรรมที่บุคคลทั่วไปไม่ต้องการประสบ ทฤษฎีกฎหมายของจอห์น ออสติน ยังยืนยันแนวความคิดที่ว่า “กฎหมายกับศีลธรรมไม่เป็นแต่เพียงสองสิ่งที่แตกต่างกันเท่านั้น ยังเป็นสิ่งที่แยกออกจากกันได้โดยเด็ดขาดจนกลายเป็นคนละเรื่องคนละราวที่ไม่เกี่ยวข้องกันเลย”๑๙ กฎหมายที่บัญญัติออกมาแล้ว หากเกิดความอยุติธรรมก็ต้องตัดสินไปตามนั้น จะตัดสินเป็นอย่างอื่นไปไม่ได้ นอกเสียจากว่าได้มีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงกฎหมายนั้นเสียก่อน.

ข้อพิจารณา

แนวความคิดของจอห์น ออสติน มีอิทธิพลเหนือวงการกฎหมายอังกฤษอย่างมากในช่วงเวลานั้น ครั้งกรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์และนักเรียนไทยได้ไปศึกษาวิชากฎหมายที่อังกฤษก็ได้รับอิทธิพลของแนวความคิดนี้มาด้วย ปรากฎจากคำสอนวิชากฎหมายของเสด็จในกรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ที่ว่า “กดหมายนั้นคือเปนข้อบังคับของผู้ซึ่งมีอำนาจในบ้านเมือง เมื่อผู้ใดไม่กระทำตามแล้วต้องโทษ”๒๐ และยังทรงอธิบายด้วยว่า “…เราจะต้องระวังอย่าคิดเอากดหมายไปปนกับความชั่ว ฤาความยุติธรรม กดหมายเป็นคำสั่งเปนแบบที่เราจะต้องปฏิบัติตาม แต่กดหมายนั้นบางทีก็จะชั่วได้ ฤาไม่เปนยุติธรรมก็ได้ ความคิดว่าอะไรดีอะไรชั่ว ฤาอะไรเป็นยุติธรรม อะไรไม่ยุติธรรม มีบ่อที่จะเกิดขึ้นหลายแห่งเช่นตามสาสนาต่างๆ แต่กดหมายนั้นเกิดขึ้นได้แห่งเดียว คือจากผู้ปกครองแผ่นดิน ฤาที่ผู้ปกครองแผ่นดินอนุญาตเท่านั้น…คำที่เรียกว่ายุติธรรมเปนคำไม่ดี เพราะเปนการที่ทุกคนเห็นต่างกันตามนิไสยซึ่งไม่เปนกิริยาของกดหมาย กดหมายต้องเปนยุติ จะเถียงแปลกออกไปไม่ได้ แต่เราเถียงได้ว่าอย่างไรเปนยุติธรรมไม่ยุติธรรมทุกเมื่อทุกเรื่อง…” ๒๑.
นอกจากนั้นก็ยังมีคำสอนของพระยานิติศาสตร์ไพศาลย์ (วัน จามรมาน) ที่ได้อธิบายความหมายของกฎหมายว่า “กฎหมายเป็นคำสั่งคำบัญชาของผู้มีอำนาจสิทธิ์ขาดสูงสุดในประเทศใดประเทศหนึ่ง การที่ฝูงชนรวบรวมเป็นหมู่เป็นคณะตั้งเป็นประเทศขึ้นนั้นย่อมมีผู้เป็นใหญ่ควบคุมบังคับบัญชา เรียกตามศัพท์ว่า รัฏฐาธิปัตย์ มีอำนาจที่จะออกคำสั่งหรือคำบังคับแก่ผู้อื่นซึ่งเรียกว่า ราษฎร และคำสั่งหรือคำบังคับนี้เรียกว่า “กฎหมาย” เมื่อราษฎรไม่กระทำตามก็ต้องเป็นผิด…” ๒๒.
ทั้งคำสอนของเสด็จในกรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์และของพระยานิติศาสตร์ไพศาลย์ต่างก็เป็นไปตามแนวคิดของจอห์น ออสติน ทุกประการ ซึ่งแนวคำสอนดังกล่าวก็ได้รับการขานรับจากวงการศาลยุติธรรมด้วย เช่น คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๒๑๑/๒๔๗๓ วินิจฉัยว่า กฎหมายต้องแปลให้เคร่งครัดตามกฎหมายที่มีอยู่ จะแปลให้คล้อยตามความยุติธรรมมิได้.
อย่างไรก็ตาม ไม่ใช่นักกฎหมายอังกฤษทุกคนที่เห็นด้วยกับแนวความคิดของ จอห์น ออสติน แม้แต่ลอร์ดเดนนิ่งซึ่งเป็นผู้พิพากษาศาลสูงของอังกฤษเอง ก็ยังเห็นว่าในกรณีที่กฎหมายไม่เป็นธรรม ศาลไม่จำต้องถือตามกฎหมายนั้น ดังที่ท่านกล่าวไว้ในหนังสือ “The Family Story” ของท่านว่า:
“…ในการพิจารณาพิพากษาคดีนั้น หน้าที่ของผู้พิพากษาก็คือให้ความยุติธรรมแก่คู่ความทั้งหลาย ก็เมื่อกฎหมายไม่ยุติธรรมจะถือตามกฎหมายนั้นอย่างไรได้ ท่านลอร์ดกล่าวว่า ท่านเองไม่มีหน้าที่อื่นใดนอกจากจะให้ความยุติธรรมแก่คู่ความทุกฝ่าย เพราะถ้าหากจะรอไปจนกว่าจะได้มีการแก้ไขกฎหมายซึ่งเกี่ยวกับคดีที่ศาลกำลังพิจารณาอยู่ คู่ความก็จะไม่ได้รับความยุติธรรมอยู่นั่นเอง” ๒๓.
อย่างไรก็ตาม บทบาทของผู้พิพากษาดังกล่าวก็เป็นแนวคิดใหม่ที่มิได้รับการสนับสนุนจากแนวปฏิบัติของศาลสภาขุนนางที่เคยเป็นมา โดยเฉพาะในประเด็นที่ว่าศาลควรแก้ไขกฎหมายเสียเองนี้ ศาลสภาขุนนางได้วินิจฉัยตำหนิลอร์ดเดนนิ่งอย่างรุนแรงในอีกคดีหนึ่งซึ่งลอร์ดเดนนิ่งกล่าวในคำพิพากษาว่า:

“ศาลนั่งพิจารณาคดีนี้เพื่อเสาะหาเจตนารมณ์ของรัฐสภาและของรัฐมนตรีที่ปฏิบัติการตามเจตนารมณ์ของรัฐสภา ศาลอาจทำได้โดยศาลเองอุดช่องโหว่ของกฎหมายเพื่อให้บทกฎหมายนั้นใช้บังคับได้แทนที่จะปล่อยให้เสียเปล่า”.
ลอร์ดซิมมอนส์ ประมุขของฝ่ายตุลาการ (Lord Chancellor) กล่าวอย่างไม่ไว้หน้าลอร์ดเดนนิ่งในคำพิพากษาของศาลสภาขุนนางซึ่งกลับคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ของลอร์ดเดนนิ่งว่า :

“ข้อเสนอแนะดังกล่าวไม่มีหลักกฎหมายใดสนับสนุน ข้าพเจ้ารู้สึกว่าศาลอุทธรณ์ก้าวล่วงเข้าไปทำหน้าที่เป็นฝ่ายนิติบัญญัติเสียเองโดยอาศัยการตีความกฎหมายเข้ามาบังหน้า”๒๔.
จะเห็นได้ว่าระบบกฎหมายอังกฤษถือในเรื่องนี้เคร่งครัดมาก กฎหมายบัญญัติไว้อย่างไรก็ต้องว่าไปตามนั้น เพราะอังกฤษถือว่ากฎหมายกับความยุติธรรมไม่เกี่ยวข้องกัน แม้จะเกิดความไม่เป็นธรรมก็ถือว่าผลแห่งคดีเป็นไปตามกฎหมายแล้วก็ต้องถือตามนั้นกฎหมายไทยเราก็ถือตามกฎหมายอังกฤษนี้เรื่อยมาเช่นกัน จนกระทั่งเกิดคดีที่ทำให้เห็นปัญหาทางตันของความยุติธรรมขึ้น เรื่องนี้เป็นเรื่องนามธรรม ถ้าหากไม่มีตัวอย่างคดีจริงๆ แล้วก็ยากที่จะเข้าใจได้ จึงขอยกตัวอย่างคดีจริงๆ เพื่อให้เกิดความเข้าใจในปัญหานี้อย่างถ่องแท้ ๒ คดีด้วยกันคือ :
คดียายรับมรดกของหลานชาย (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๔๕๕/๑๒๑)

คดีนี้เกิดขึ้นในครั้งรัชกาลที่ ๕ ข้อเท็จจริงมีว่า ยายอายุ ๘๐ ปี ลูกก็ตายแล้ว ไม่มีญาติอื่นๆ ที่มีชีวิตเหลืออยู่อีกเลย นอกจากหลานชายคนเดียว ยายมีทรัพย์สินทั้งเนื้อทั้งตัว คือกระบือ ๑๐๐ ตัว ราคาตัวละ ๘ เหรียญ (เหรียญในที่นี่คือเหรียญบาท) รวมแล้ว ๘๐๐ เหรียญ ยายยกกระบือทั้งหมดให้หลานชาย มุ่งฝากผีฝากไข้ไว้กับหลานชายจวบจนชีวิตจะหาไม่ ต่อมาหลานชายแต่งงาน มีลูก ๒ คน หลังจากนั้นหลานชายตาย ไม่ได้ทำพินัยกรรมไว้ ระหว่างที่หลานชายอยู่กินกับหลานสะใภ้มีเงินทองเพิ่มขึ้นมา ๒๐๐ เหรียญ ปัญหามีว่าจะแบ่งมรดกของหลานชาย อันได้แก่ ราคากระบือเป็นจำนวนเงิน ๘๐๐ เหรียญ กับ ๒๐๐ เหรียญอันเป็นเงินที่ได้มาระหว่างสมรสอย่างไร ถ้าถือตามกฎหมายในขณะนั้น หลานชายไม่ได้ทำพินัยกรรมไว้ ยายจะไม่ได้รับมรดกของหลานชายจนบาทเดียว ตามหลักกฎหมายที่ว่าญาติสนิทตัดญาติห่าง กรณีนี้หลานชายมีทั้งภริยาและบุตรที่ยังมีชีวิตอยู่ เป็นญาติสนิทที่สุดก็ได้รับมรดกรายนี้ไป ตามกฎหมายในเวลานั้นยายอดตาย ไม่มีอะไรเป็นทรัพย์สินเหลือแก่ตนเลย คดีนี้ขึ้นสู่ศาลฎีกา ศาลฎีกาก็ทำอะไรไม่ได้ อย่างไรก็ตาม ศาลฎีกาขณะนั้นขอพระราชทานพระบรมราชวินิจฉัยจากพระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัว ซึ่งกฎหมายสมัยนั้นเปิดช่องให้ทำได้ พระองค์มีพระบรมราชวินิจฉัยลงมาว่า เงิน ๒๐๐ เหรียญที่หลานชายกับหลานสะใภ้ร่วมกันหามาได้นั้น ให้แบ่งระหว่างหลานสะใภ้กับลูกสองคน แต่กระบือ ๑๐๐ ตัวนั้น ทรงให้แบ่งเป็น ๒ ส่วนเท่าๆ กัน ให้หลานสะใภ้ครึ่งหนึ่ง ยายอีกครึ่งหนึ่ง นี่เป็นพระราชธรรมพิเศษ.

ตามคดีตัวอย่างนี้ ย่อมเห็นพ้องต้องกันว่ากฎหมายไม่ยุติธรรมแก่คู่ความเป็นอย่างยิ่ง กฎหมายไทยปัจจุบันก็ยังตัดสิทธิยายอยู่ หากเกิดเรื่องแบบนี้ขึ้นในปัจจุบันยายคงต้องอดตาย ทั้งจะทูลเกล้าฯ ถวายฎีกาก็ไม่ได้เพราะต้องห้ามตามพระธรรมนูญศาลยุติธรรม มาตรา ๒๓ ๒๕.

คดีโจทก์ฟ้องขอให้จำเลยรับเด็กเป็นบุตร (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๓๐/๒๕๒๐ (ประชุมใหญ่))

ข้อเท็จจริงมีว่า เมื่อก่อนพ.ศ. ๒๕๑๙ โจทก์ซึ่งเป็นมารดาเด็กกับจำเลยต่างก็เป็นคนงานในโรงงานทำปลาด้วยกัน ตอนเลิกงานกลับบ้านด้วยกัน ได้เสียกันในทุ่งนา ๑๐ กว่าครั้ง โจทก์ตั้งครรภ์จึงบอกจำเลย จำเลยให้คำมั่นต่อโจทก์ว่าจะเลี้ยงดูและรับเด็กเป็นบุตร จำเลยเคยให้รูปถ่ายและของขวัญแก่โจทก์แต่ไม่ยอมติดต่อกับโจทก์อีก โจทก์จึงฟ้องให้จำเลยรับว่าเด็กที่คลอดเป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของจำเลย ขณะนั้นกฎหมายที่ใช้บังคับแก่คดีนี้คือ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ซึ่งมาตรา ๑๕๒๙ (เดิม) บัญญัติว่า:

“การฟ้องคดีขอให้รับเด็กเป็นบุตร ให้มีได้แต่ในกรณีต่อไปนี้

(๔) เมื่อบิดามารดาได้อยู่กินด้วยกันอย่างเปิดเผยในระยะเวลาซึ่งหญิงมารดาอาจตั้งครรภ์ได้
(๕) เมื่อมีพฤติการณ์ที่รู้กันทั่วไปตลอดมาว่าเป็นบุตรชอบด้วยกฎหมาย
…”.

คดีนี้ได้รับการนำเข้าที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกา ท้ายที่สุดที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกาตัดสินยกฟ้อง เพราะโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องเนื่องจากกฎหมายไม่ได้ให้อำนาจไว้ เมื่อพิจารณาแล้วจะเห็นว่ากฎหมายบทนี้ไม่เป็นธรรมแก่โจทก์และบุตรอย่างยิ่ง บุตรกลายเป็น “ลูกไม่มีพ่อ” แต่ก็จนปัญญาจะออกไปทางไหนก็ไม่ได้ อย่างไรก็ตาม ถ้าเรื่องทำนองนี้เกิดขึ้นในปัจจุบัน ก็จะไม่เป็นปัญหาแล้วเพราะประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์บทนี้ได้รับการแก้ไขใหม่ในมาตรา ๑๕๕๕ ซึ่งบัญญัติว่า:

“การฟ้องคดีขอให้รับเด็กเป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายให้มีได้แต่ในกรณีต่อไปนี้ :

(๖) เมื่อได้มีการร่วมประเวณีกับหญิงมารดาในระยะเวลาซึ่งหญิงนั้นอาจตั้งครรภ์ได้ และมีเหตุอันควรเชื่อได้ว่าเด็กนั้นมิได้เป็นบุตรของชายอื่น”.

จึงหมดปัญหาแล้วในปัจจุบัน แต่เพื่อประโยชน์ในการพิจารณาหลักกฎหมายที่ว่าความยุติธรรมควรมาก่อนกฎหมายข้อนี้ ผมคิดว่าเราควรเก็บเรื่องนี้ไว้พิจารณาใคร่ครวญต่อไปด้วย.

ในคดียายรับมรดกของหลานชายนั้น พระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัว ทรงมีแนวพระราชดำริอันปรากฏในพระราชหัตถเลขาความตอนหนึ่งว่า: “…การที่เจ้าแผ่นดินใช้อำนาจเกินกฎหมายแต่ไม่เกินกำหนดพระบรมเดชานุภาพของเจ้าแผ่นดินเมืองนี้…ได้มีผลอันดีในทางยุติธรรม…” ซึ่งเป็นเรื่องน่าทึ่งเป็นอย่างยิ่งที่ในหลวงรัชกาลที่ ๙ ก็ทรงมีพระบรมราโชวาทในทำนองนี้เช่นเดียวกัน ซึ่งผมขออัญเชิญมากล่าวในที่นี้คือ:

“…กฎหมายทั้งปวงนั้น เราบัญญัติขึ้นเพื่อใช้เป็นปัจจัยสำหรับรักษาความยุติธรรม กล่าวโดยสรุปคือ ใช้เป็นแบบแผนแห่งความประพฤติปฏิบัติของมหาชนสถานหนึ่งกับใช้เป็นแม่บทในการพิจารณาตัดสินความประพฤติปฏิบัตินั้นๆ ให้เป็นไปโดยถูกต้องเที่ยงตรงอีกสถานหนึ่ง
โดยที่กฎหมายเป็นแต่เครื่องมือในการรักษาความยุติธรรมดังกล่าว จึงไม่ควรจะถือว่ามีความสำคัญยิ่งไปกว่าความยุติธรรม หากควรจะต้องถือว่าความยุติธรรมมาก่อนกฎหมายและอยู่เหนือกฎหมาย การพิจารณาพิพากษาอรรถคดีใดๆ โดยคำนึงถึงแต่ความถูกผิดตามกฎหมายเท่านั้น ดูจะไม่เป็นการเพียงพอ จำต้องคำนึงถึงความยุติธรรมซึ่งเป็นจุดประสงค์ด้วยเสมอ…” ๒๖.
พระบรมราโชวาทนี้ได้ทรงพระราชทานแก่เนติบัณฑิตในปี ๒๕๑๕ ซึ่งบังเอิญว่าในปีนั้น ทางมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ก็ได้จัดการปรับปรุงหลักสูตรในคณะนิติศาสตร์ โดยให้เพิ่มวิชานิติปรัญชาเป็นวิชาหนึ่งในหลักสูตรนิติศาสตร์ด้วย นับว่าเป็นวิชาใหม่ที่ไม่เคยสอนในประเทศไทยมาก่อนเลย ศาสตราจารย์ ดร.ปรีดี เกษมทรัพย์ เป็นผู้สอนและเรียบเรียงหนังสือนิติปรัชญาขึ้น๒๗ การศึกษาแขนงนี้ก็ทำให้เราเข้าใจดีขึ้นว่าพระบรมราชโชวาทของพระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวเป็นการกล่าวถึง Natural Law หรือกฎหมายธรรมชาติแนวความคิดของสำนักกฎหมายธรรมชาติ (Natural Law School) เห็นว่ากฎหมายเป็นเรื่องของเหตุผล (True law is the right reason) สอดคล้องกับธรรมชาติ เป็นกฎเกณฑ์ที่เป็นจริงในทุกสถานที่และทุกกาลเวลา กฎหมายธรรมชาติจึงมีคุณค่าเหนือกฎหมายที่มนุษย์บัญญัติขึ้น ความเป็นธรรมหรือความยุติธรรมตามหลักกฎหมายธรรมชาติก็คือภาวะที่สอดคล้องกับธรรมชาติของการอยู่ร่วมกันเป็นสังคมอย่างมีเหตุผล๒๘ และมีสุภาษิตสำคัญของกฎหมายโรมันที่ว่า “ผู้พิพากษาที่ดีย่อมวินิจฉัยคดีตามหลักความยุติธรรมและความถูกต้อง และถือความยุติธรรมสำคัญกว่ากฎหมาย (A good judge decides according to justice and right, and prefers equity to strict law.) การที่ทรงพระราชทานพระบรมราโชวาทนี้ก็แสดงว่าท่านได้ทรงเตือนใจเราแล้วว่าหากกฎหมายขัดแย้งกับความยุติธรรมต้องถือตามความยุติธรรมนั่นเอง ๒๙.

ในเวลานั้นนักกฎหมายก็เริ่มตื่นตัวในเรื่องนี้กันแล้ว แต่ยังไม่มีใครปฏิบัติอย่างไรให้ผิดแผกไปจากเดิม เพียงแต่ตระหนักรู้แล้วว่าความยุติธรรมนี้เป็นหลักการที่พึงพิจารณา เราใช้เวลาใคร่ครวญอยู่นานจนถึงตอนประกาศใช้รัฐธรรมนูญฯ ฉบับ ๒๕๕๐ ซึ่งเป็นรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันและเป็นรัฐธรรมนูญฉบับแรกที่ได้กล่าวถึงความยุติธรรมในทางอรรถคดี โดยบัญญัติอยู่ในมาตรา ๑๙๗ ว่า:

“การพิจารณาพิพากษาอรรถคดีเป็นอำนาจของศาลซึ่งต้องดำเนินการให้เป็นไปโดยยุติธรรมตามรัฐธรรมนูญตามกฎหมายและในพระปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์

ผู้พิพากษาและตุลาการมีอิสระในการพิจารณาพิพากษาอรรถคดีให้เป็นไปโดยถูกต้องรวดเร็วและเป็นธรรมตามรัฐธรรมนูญและกฎหมาย…”

บทบัญญัติดังกล่าวไม่ได้กล่าวไว้โดยละเอียด และเมื่อพิจารณาดูถ้อยคำในบทบัญญัติดังกล่าวแล้ว ก็ยังไม่อาจเข้าใจได้เสียทีเดียวว่าเมื่อกฎหมายขัดแย้งกับความยุติธรรมแล้ว จะให้ดำเนินการไปในทางใด เป็นกรณีที่เนื้อความในบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้กำกวมไม่ชัดแจ้ง ทำให้สามารถตีความได้เป็น ๒ นัย คือนัยแรก ในกรณีที่กฎหมายขัดกับความยุติธรรมนั้น ให้ศาลถือเอาความยุติธรรมเป็นสำคัญและให้มีอำนาจแก้กฎหมายไปได้เลย และอีกนัยหนึ่งว่าให้ถือตามที่กฎหมายบัญญัติไว้และปรับใช้ไปอย่างเดิม ซึ่งเมื่อได้พิจารณารายงานการร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ ก็ไม่ปรากฏว่าสภาร่างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. ๒๕๕๐ (ส.ส.ร.) ผู้ร่างได้พิจารณาปัญหาในเรื่องนี้โดยละเอียดหรือไม่ประการใด จึงยังคงเป็นปัญหาอยู่ในปัจจุบันว่าเราจะใช้กฎหมายเป็นเครื่องมือของความยุติธรรม สรรค์สร้างความยุติธรรมที่แท้จริงให้เกิดขึ้นได้อย่างไร.

ข้อเสนอแนะ
เมื่อกฎหมายต้องมีความแน่นอน (certainty) บทบัญญัตินี้จึงควรได้รับการแก้ไขให้มีความชัดเจน คือต้องเริ่มแก้ไขจากตรงนี้ก่อน แต่แค่นี้ก็ยังไม่เพียงพอ จะต้องมีการแก้ไขอีกชั้นหนึ่งด้วย กล่าวคือ จะต้องมีการแก้ไข ๒ จังหวะ จังหวะแรกคือแก้ไขรัฐธรรมนูญฯ ๒๕๕๐ มาตรา ๑๙๗ ให้มีผลที่ชัดเจนว่าในกรณีที่กฎหมายขัดแย้งกับความยุติธรรม ศาลต้องถือความยุติธรรมเป็นสำคัญ บทบัญญัติของมาตรา ๑๙๗ นี้จึงต้องเปลี่ยนข้อความเป็นทำนองว่า “…ต้องดำเนินการให้เป็นไปตามความยุติธรรมและตามกฎหมาย หากความยุติธรรมแตกต่างกันกับกฎหมาย ต้องถือความยุติธรรมเป็นสำคัญ…”
ส่วนวลี “ตามรัฐธรรมนูญ” มาตรานี้ควรคงไว้ตามเดิม เพราะมีความหมายถึงตามรัฐธรรมนูญตามมาตราอื่น ๆ ด้วย มิใช่เฉพาะมาตรานี้เท่านั้น และต้องมีการแก้ไขจังหวะที่ ๒ คือ แก้ไขกฎหมายที่ให้อำนาจศาล เป็นการแก้ไขกฎหมายธรรมดาโดยตราเป็นพระราชบัญญัติกำหนดหลักเกณฑ์และวิธีการเพื่อขยายความหลักการใหญ่แห่งรัฐธรรมนูญให้มีข้อความทำนองที่ว่า “ความยุติธรรมมาก่อนกฎหมาย” ศาลสามารถตัดสินตามความยุติธรรมซึ่งอาจขัดหรือแย้งกับตัวบทกฎหมายได้ โดยอาจบัญญัติดังนี้:

“มาตรา … ในกรณีที่กฎหมายวิปริต หรือมีกฎหมายอันจะส่งผลให้การพิจารณาคดีเกิดความอยุติธรรมขั้นอุกฤษฏ์ ให้ศาลมีอำนาจวินิจฉัยคดีให้ความยุติธรรมแก่คู่ความได้ตามที่เห็นสมควร

ในกรณีดังกล่าวให้นำเอากฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณาความที่ใช้อยู่ในขณะนั้นมาใช้บังคับโดยอนุโลม

เมื่อคดีดังกล่าวถึงที่สุดแล้ว คำวินิจฉัยของศาลในวรรคหนึ่งให้มีผลเฉพาะคดีนั้นและไม่ผูกพันคดีอื่น”.

ที่ว่าในกรณีดังกล่าวให้นำเอากฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณาความที่ใช้อยู่ในขณะนั้นมาใช้บังคับโดยอนุโลม ก็โดยพิจารณาในแง่ที่ว่ากรณีนี้ศาลมิได้ทำหน้าที่ปรับใช้กฎหมายตามปกติ หากแต่ศาลอาจแก้ไขหรือยกเลิกกฎหมายสำหรับคดีนั้นได้ด้วย วิธีการจะเป็นอย่างไรย่อมแล้วแต่ข้อเท็จจริงแต่ละเรื่อง ซึ่งวิธีพิจารณาตามปกติอาจครอบคลุมไม่ถึงจึงบัญญัติเปิดทางให้ใช้บทบัญญัติที่มีอยู่โดยอนุโลมด้วย.

ส่วนที่ว่าให้มีผลผูกพันคดีนั้นโดยเฉพาะ ไม่ผูกพันไปถึงคดีอื่นด้วยนั้นก็เพราะการบัญญัติกฎหมายเป็นหน้าที่ของรัฐสภา ศาลมีหน้าที่ใช้กฎหมายให้เกิดความเป็นธรรมเท่านั้น เมื่อเป็นเช่นนี้กรณีดังกล่าวข้างต้นจึงต้องถือเป็นกรณีเฉพาะจริงๆ และผูกพันเฉพาะคดีนั้นไม่ผูกพันคดีอื่น เพื่อเปิดโอกาสให้ฝ่ายนิติบัญญัติซึ่งเป็นผู้มีอำนาจในการตรากฎหมาย ได้แก้ไขกฎหมายให้เป็นไปตามความยุติธรรมหรืออาจใช้ดุลพินิจไม่แก้กฎหมายเดิมนั้น อันเป็นการรักษาไว้ซึ่งหลักการแบ่งแยกอำนาจสูงสุดในการบัญญัติกฎหมายเป็นของฝ่ายนิติบัญญัตินั่นเอง แต่ถ้าฝ่ายนิติบัญญัติพิจารณาแล้วใช้อำนาจไม่แก้ไขกฎหมายโดยให้ใช้กฎหมายเหมือนเดิม ศาลก็มีอำนาจตัดสินเฉพาะคดีที่ศาลเห็นว่ากฎหมายขัดต่อความยุติธรรมดังกล่าวแล้วข้างต้นต่อไปอีก แต่โดยมโนธรรมแล้วฝ่ายนิติบัญญัติน่าจะตระหนักว่าในสถานการณ์เช่นนั้นตนควรปฏิบัติอย่างไร ดังเช่นที่ฝ่ายนิติบัญญัติได้แก้ไขประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๕๒๙ มาเป็นเนื้อความตามมาตรา ๑๕๕๕ แล้วนั่นเอง.

บทสรุป

เมื่อมีอุปสรรคและข้อบกพร่องในการที่ศาลไทยจะถือตามระบบการตีความกฎหมายของอังกฤษด้วยประการต่าง ๆ ดังกล่าวแล้ว เราก็ควรคิดกันว่าจะยังคงถือตามระบบการตีความกฎหมายของอังกฤษอยู่หรือไม่ หากเรายังคงถือตามอย่างเช่นที่ปฏิบัติกันมาอยู่เดิม นอกจากข้อบกพร่องในห้าประการข้างต้นแล้ว ก็จะยังมีปัญหาตามมาอีกบางประการ กล่าวคือ ตั้งแต่ปี ค.ศ. ๒๐๐๕ เป็นต้นมา อังกฤษได้เข้าร่วมเป็นภาคีสมาชิกประชาคมยุโรป ทำให้อังกฤษเองต้องปฏิรูปกฎหมายเพื่อให้สอดคล้องกับกฎหมายของประเทศสมาชิกอื่นๆ ซึ่งเป็นเรื่องที่ต้องอาศัยเวลานานปีและยังไม่ทราบแน่ว่าจะลงเอยไปในทางใด๓๐ หากว่าเรายังไม่เปลี่ยนแนวทางในเรื่องนี้โดยยังอิงกับหลักกฎหมายอังกฤษอยู่ ก็จะทำให้กฎหมายเรามีความสับสน ทั้งเราก็อาจจะมีสภาพคล้ายกับประเทศอินเดีย ที่จะต้องคอยติดตามการเปลี่ยนแปลงของกฎหมายอังกฤษอยู่ตลอดเวลา ทุกครั้งที่อังกฤษแก้ไขกฎหมาย อินเดียก็จะต้องส่งคณะสังเกตการณ์ของตนไปสังเกตการณ์ด้วยแม้เมื่ออินเดียเป็นเอกราชจากอังกฤษแล้วก็ตาม ดังเช่นตอนที่อังกฤษแก้ไขกฎหมายว่าด้วยเรื่องบริษัท เป็นต้น แต่ประเทศไทยเรานั้นนับตั้งแต่การปฏิรูปกฎหมายไทยมาจนถึงขณะนี้ ก็เป็นเวลากว่า ๑๐๐ ปีแล้ว หากจะเปรียบก็กล่าวได้ว่าสภาพของกฎหมายของเราบรรลุนิติภาวะและได้พัฒนามาแล้วพอสมควร ทั้งประเทศไทยก็ได้รับเอกราชในทางการศาลมาตั้งแต่ต้น พ.ศ. ๒๔๘๒ จึงน่าจะถึงเวลาแล้วที่เราจะเลือกสร้างหลักการตีความกฎหมายของเราเองเป็นเอกเทศและพัฒนาไปตามทางที่ควรจะเป็นตามครรลองของความยุติธรรมได้เอง.
กฎหมายไทยเราเป็น “หลักผสม” เพราะมีที่มาจาก ๓ สายผสมผสานเข้าด้วยกัน สายแรกมาจากกฎหมายไทยเดิมซึ่งส่วนใหญ่เป็นเรื่องกฎหมายลักษณะผัวเมีย กฎหมายลักษณะมรดก สายที่สองมาจากกฎหมายระบบซีวิลลอว์ (The Civil Law) หรือระบบประมวลกฎหมาย ส่วนสายที่สามมาจากระบบคอมมอนลอว์ (The Common Law) หรือระบบกฎหมายอังกฤษ ซึ่งทั้งสามสายนี้ส่วนใหญ่เป็นการรับมาในเรื่องของกฎหมายสารบัญญัติ ศาลไทยเรากลับไปใช้การตีความตามหลักการตีความของกฎหมายอังกฤษ ดังนั้น แทนที่จะยึดหลักการตีความกฎหมายของอังกฤษ เราควรมีวิธีการตีความกฎหมายเป็นเอกเทศของเราเอง เรื่องใดที่เรามีหลักของเราอยู่แล้วไม่ว่าจะนำมาจากแหล่งใดและเราเห็นว่าเหมาะสมกับเราดีอยู่แล้ว ก็ควรคงไว้เป็นส่วนหนึ่งของระบบการตีความกฎหมายของเรา ถ้าเรื่องใดเรายังไม่มีแต่มีอยู่ในกฎหมายของประเทศอื่นซึ่งอาจนำมาปรับใช้กับเราได้อย่างเหมาะสม ก็ควรรับมาปรับใช้ให้สอดคล้องกับระบบกฎหมายของเรา และถ้าปรากฏว่าไม่มีอยู่ในหลักกฎหมายของประเทศใดเลย เราก็คิดค้นหลักของเราขึ้นมาเองและค่อยๆปรับปรุงไปจนเหมาะสมเป็นกรณีเจาะทางตันสู่ความยุติธรรมได้ในท้ายที่สุด.

ส่วนวิธีการที่จะสร้างระบบการตีความกฎหมายของเราขึ้นใหม่นั้น ย่อมอยู่ที่ว่าเป็นเรื่องใด ถ้าเป็นเรื่องหลักการใหญ่ เช่น ในกรณีที่กฎหมายขัดแย้งกับความยุติธรรมก็ต้องแก้ไขรัฐธรรมนูญ ให้ถือว่าในกรณีเช่นนั้นต้องถือว่าความยุติธรรมมาก่อนกฎหมาย และมีการแก้ไขบทบัญญัติของกฎหมายที่เกี่ยวข้องในรายละเอียดโดยให้ถือตามความยุติธรรมเป็นสำคัญ ส่วนกรณีอื่น ๆ ก็เป็นไปตามศักดิ์ของกฎหมายที่เกี่ยวข้อง อาจจะเป็นการสร้างนิติประเพณีขึ้นใหม่ ดังเช่น การอ้างอิงรายงานการพิจารณาร่างกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติ เพียงแต่มีแนวคำพิพากษาศาลฎีกาวางหลักในเรื่องนี้ก็น่าจะเพียงพอ.

พระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการฝ่ายตุลาการศาลยุติธรรม พ.ศ. ๒๕๔๓
มาตรา ๗๑ ให้กรรมการสอบสวนเป็นเจ้าพนักงานตามประมวลกฎหมายอาญา และให้มีอำนาจเช่นเดียวกับพนักงานสอบสวนตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาเพียงเท่าที่เกี่ยวกับอำนาจและหน้าที่ของกรรมการสอบสวน และให้มีอำนาจดังต่อไปนี้ด้วยคือ
(๑) เรียกให้กระทรวง ทบวง กรม หน่วยราชการ รัฐวิสาหกิจ หน่วยงานอื่นของรัฐ หรือห้างหุ้นส่วน บริษัท ชี้แจงข้อเท็จจริง ส่งเอกสารและหลักฐานที่เกี่ยวข้อง ส่งผู้แทนหรือบุคคลในสังกัดมาชี้แจงหรือให้ถ้อยคำเกี่ยวกับเรื่องที่สอบสวน
(๒) เรียกผู้ถูกกล่าวหาหรือบุคคลใด ๆ มาชี้แจงหรือให้ถ้อยคำหรือส่งเอกสารและหลักฐานเกี่ยวกับเรื่องที่สอบสวน
“In European countries, judges may generally consider any evidence tendered, the question whether it is of immediate observation or second hand being a matter to be weighed when evaluating the evidence.”
David M. Walker, The Oxford Companion to Law. (Oxford: Oxford University Press, 1980), pp.557-558.

ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง (เพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง (ฉบับที่ ๒๓) พ.ศ.๒๕๕๐)
มาตรา ๙๕/๑ ข้อความซึ่งเป็นการบอกเล่าที่พยานบุคคลใดนำมาเบิกความต่อศาลก็ดี หรือ ที่บันทึกไว้ในเอกสารหรือวัตถุอื่นใดซึ่งได้อ้างเป็นพยานหลักฐานต่อศาลก็ดี หากนำเสนอเพื่อพิสูจน์ความจริงแห่งข้อความนั้น ให้ถือเป็นพยานบอกเล่า
ห้ามมิให้ศาลรับฟังพยานบอกเล่า เว้นแต่
(๑) ตามสภาพ ลักษณะ แหล่งที่มา และข้อเท็จจริงแวดล้อมของพยานบอกเล่านั้น น่าเชื่อว่าจะพิสูจน์ความจริงได้ หรือ
(๒) มีเหตุจำเป็นเนื่องจากไม่สามารถนำบุคคลซึ่งเป็นผู้ที่ได้เห็น ได้ยิน หรือทราบข้อความเกี่ยวในเรื่องที่จะให้การเป็นพยานนั้นด้วยตนเองโดยตรงมาเป็นพยานได้ และมีเหตุผลสมควรเพื่อ ประโยชน์แห่งความยุติธรรมที่จะรับฟังพยานบอกเล่านั้นในกรณีที่ศาลเห็นว่าไม่ควรรับไว้ซึ่งพยานบอกเล่าใด ให้นำความใน มาตรา ๙๕ วรรคสอง มาใช้บังคับโดยอนุโลม

มาตรา ๑๐๔ …
ในการวินิจฉัยว่าพยานบอกเล่าตาม มาตรา ๙๕/๑ หรือบันทึกถ้อยคำที่ผู้ให้ถ้อยคำมิได้มาศาล ตามมาตรา ๑๒๐/๑ วรรคสามและวรรคสี่ หรือบันทึกถ้อยคำตาม มาตรา ๑๒๐/๒ จะมีน้ำหนัก ให้เชื่อได้หรือไม่เพียงใดนั้น ศาลจะต้องกระทำด้วยความระมัดระวังโดยคำนึงถึงสภาพ ลักษณะ และแหล่งที่มาของพยานบอกเล่าหรือบันทึกถ้อยคำนั้นด้วย

ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (เพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (ฉบับที่ ๒๘) พ.ศ.๒๕๕๑)
มาตรา ๒๒๖/๓ ข้อความซึ่งเป็นการบอกเล่าที่พยานบุคคลใดนำมาเบิกความต่อศาล หรือที่บันทึกไว้ในเอกสารหรือวัตถุอื่นใดซึ่งอ้างเป็นพยานหลักฐานต่อศาล หากนำเสนอเพื่อพิสูจน์ความจริงแห่งข้อความนั้น ให้ถือเป็นพยานบอกเล่า
ห้ามมิให้ศาลรับฟังพยานบอกเล่า เว้นแต่
(๑) ตามสภาพ ลักษณะ แหล่งที่มา และข้อเท็จจริงแวดล้อมของพยานบอกเล่านั้น น่าเชื่อว่าจะพิสูจน์ความจริงได้ หรือ

(๒) มีเหตุจำเป็น เนื่องจากไม่สามารถนำบุคคลซึ่งเป็นผู้ที่ได้เห็น ได้ยิน หรือทราบข้อความเกี่ยวในเรื่องที่จะให้การเป็นพยานนั้นด้วยตนเองโดยตรงมาเป็นพยานได้ และมีเหตุผลสมควร เพื่อประโยชน์แห่งความยุติธรรมที่จะรับฟังพยานบอกเล่านั้น
ในกรณีที่ศาลเห็นว่าไม่ควรรับไว้ซึ่งพยานบอกเล่าใด และคู่ความฝ่ายที่เกี่ยวข้องร้องคัดค้าน ก่อนที่ศาลจะดำเนินคดีต่อไป ให้ศาลจดรายงานระบุนาม หรือชนิดและลักษณะของพยานบอกเล่า เหตุผลที่ไม่ยอมรับ และข้อคัดค้านของคู่ความฝ่ายที่เกี่ยวข้องไว้ ส่วนเหตุผลที่คู่ความฝ่ายคัดค้านยกขึ้นอ้างนั้น ให้ศาลใช้ดุลพินิจจดลงไว้ในรายงานหรือกำหนดให้คู่ความฝ่ายนั้น ยื่นคำแถลงต่อศาลเพื่อรวมไว้ในสำนวน

มาตรา ๒๒๗/๑ ในการวินิจฉัยชั่งน้ำหนักพยานบอกเล่า พยานซัดทอด พยานที่จำเลยไม่มีโอกาสถามค้าน หรือพยานหลักฐานที่มีข้อบกพร่องประการอื่นอันอาจกระทบถึงความน่าเชื่อถือของพยานหลักฐานนั้น ศาลจะต้องกระทำด้วยความระมัดระวัง และไม่ควรเชื่อพยานหลักฐานนั้นโดยลำพังเพื่อลงโทษจำเลย เว้นแต่จะมีเหตุผลอันหนักแน่น มีพฤติการณ์พิเศษแห่งคดี หรือมีพยานหลักฐานประกอบอื่นมาสนับสนุน
พยานหลักฐานประกอบตามวรรคหนึ่ง หมายถึง พยานหลักฐานอื่นที่รับฟังได้ และมีแหล่งที่มาเป็นอิสระต่างหากจากพยานหลักฐานที่ต้องการพยานหลักฐานประกอบนั้น ทั้งจะต้องมีคุณค่าเชิงพิสูจน์ที่สามารถสนับสนุนให้พยานหลักฐานอื่น ที่ไปประกอบมีความน่าเชื่อถือมากขึ้นด้วย

ท่านผู้สนใจในประเด็นพยานบอกเล่านั้นห้ามศาลรับฟังในฐานะเป็นการตัดบทพยานบอกเล่า และแง่คิดต่างๆเกี่ยวกับเรื่องนี้ โปรดดู จรัญ ภักดีธนากุล, บทตัดพยานบอกเล่าในกฎหมายไทย, http://www.library.coj.go.th.
คำพิพากษาศาลฎีกาซึ่งวินิจิฉัยเปลี่ยนแปลงแนววินิจฉัยแต่เดิมกลับไปกลับมาสองครั้ง เช่นเรื่องการสืบพยานบุคคลเพื่อเปลี่ยนแปลงแก้ไขข้อความในเอกสารที่คู่ความอีกฝ่ายอ้างเป็นพยานในประเด็นเรื่องนิติกรรมอำพรางตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา ๙๔ วรรคท้าย เดิมที่ประชุมใหญ่มีมติว่า คู่ความนำสืบพยานบุคคลได้ไม่ถือว่าเป็นการสืบแก้ไขเอกสาร (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๒๗๒/๒๔๙๘ ประชุมใหญ่) ต่อมาที่ประชุมใหญ่กลับแนววินิจฉัยให้เป็นว่า คู่ความนำสืบพยานบุคคลไม่ได้ ถือว่าเป็นการนำสืบแก้ไขเอกสาร (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๑๒๓๔/๒๕๐๕ ประชุมใหญ่) หลังจากนั้น ที่ประชุมใหญ่กลับแนวไปวินิจฉัยใหม่อีกคำรบหนึ่ง ในกรณีดังกล่าว คู่ความนำสืบพยานบุคคลได้ ไม่เป็นการเปลี่ยนแปลงแก้ไขข้อความในเอกสารนั้น หากว่าเป็นการนำสืบหักล้างว่าเอกสารสัญญานั้นไม่สมบูรณ์ถูกต้องทั้งหมด (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๒๙๕/๒๕๐๘ ประชุมใหญ่).

พึงสังเกตด้วยว่า ในคำพิพากษาศาลฎีกาแต่ละฉบับ อาจมีประเด็นที่ศาลฎีกาจะต้องวินิจฉัยหลายประเด็น ที่ประชุมใหญ่ของศาลฎีกาอาจวินิจฉัยทุกประเด็นในคดีนั้น หรืออาจวินิจฉัยเฉพาะบางประเด็นก็ได้ ซึ่งในคำพิพากษาศาลฎีกานั้นเองจะระบุไว้ชัดเจนว่าประเด็นข้อใดวินิจฉัยโดยที่ประชุมใหญ่.

๑๐“The English courts have until recently taken a restrictive view of the range of documents which may be so used. For instance, all Parliamentary debates in the House of Commons and House of Lords are recorded in a text called Hansard. Traditionally, Hansard could not be referred to explicitly by a court in order to gauge Parliament’s intention, “James A.Holland and Julian S. Webb: Learning Legal Rules (5th edition, London : Oxford University Press, 2OO3), p.224.
๑๑Courts may have recource to official publications that precede and form the basis for legislation, e.g. Government White Papers and reports of bodies such as Royal Commission, the law Commission and the Criminal Law Revision Committee, when attributing a meaning to the words used in a statutory provisions: Colin Manchester, Salter Moodie and Lyuch: Exploring the Law: the Dynamics of Precedent and Statutory Interpretation (2nd-edition, Sweet and Maxwell ltd, 2000.) p.51.
๑๒คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๔๕๘/๒๕๐๒ วินิจฉัยว่า “มาตรา ๒๒ ซึ่งห้ามมิให้อุทธรณ์คำพิพากษาศาลแขวงในปัญหาข้อเท็จจริง เว้นแต่จะเข้าข้อยกเว้นตั้งแต่อนุมาตรา (๑) ถึง (๔) ซึ่งเป็นข้อยกเว้นให้แก่ฝ่ายจำเลยที่จะอุทธรณ์ ส่วนโจทก์ไม่มีบทยกเว้นประการใด…กฎหมายบทนี้มีความประสงค์จะให้จำเลยมีสิทธิที่จะอุทธรณ์ในปัญหาข้อเท็จจริงได้บางประการ จึงได้บัญญัติยกเว้นข้อห้ามให้แก่จำเลยไว้ แต่หาได้บัญญัติยกเว้นให้สิทธิแก่ฝ่ายโจทก์ไว้ประการใดไม่…” นอกจากนี้ยัง คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๖๙๗-๖๙๘/๒๕๐๓ วินิจฉัยในแนวเดียวกัน.
๑๓H.C. Gutteridge, Comparative Law: An Introduction to the Comparative Methods of Legel Study and Reserch (2nd edition ; London : Wildy and Sons Ltd, 1971), pp.109-110.
๑๔ศาลสภาขุนนาง (The House of Lords) เคยเป็นศาลสูงสุดของสหราชอาณาจักรมาเป็นเวลาหลายร้อยปี แต่ปัจจุบันทั้งผู้พิพากษาศาลสภาขุนนางและเขตอำนาจของศาลสภาขุนนางโอนไปอยู่กับ The Supreme Court of the United Kingdom ซึ่งสถาปนาตั้งแต่วันที่ ๑ ตุลาคม ๒๐๐๙ โดย The Constitutional Reform Act 2005 ผู้พิพากษาศาลสูงสุดนี้มี ๑๒ คน เรียกว่า The first justices of the Supreme Court องค์คณะพิจารณาพิพากษาคดี คือ ๕ คนหรือ ๗ คนหรือ ๙ คน แล้วแต่ว่าคดีนั้นมีความสำคัญเพียงใด ถ้าหากมีความสำคัญมาก (of great public importance) ก็ต้องมีองค์คณะ ๙ คน ศาลสูงสุดนี้เป็นศาลสูงสุดของสหราชอาณาจักร (The Ultimate Court of Appeal in the United Kingdom) เทียบได้กับศาลฎีกาของไทย.
๑๕(1842) 10 M. & W. 546.คดีนี้ข้อเท็จจริงมีว่า โจทก์ประมาทเลินเล่อปล่อยลาซึ่งถูกมัดขาไว้บนถนน ทำให้จำเลยซึ่งขับรถบรรทุกสินค้าลากด้วยม้ามาตามถนนนั้น ชนกับลาที่อยู่บนถนนเป็นเหตุให้ลาตัวนั้นตาย จำเลยถูกศาลพิพากษาว่ามีความผิด เพราะแม้โจทก์จะมีความประมาทอยู่ด้วยในการที่ปล่อยลาไว้เช่นนั้น แต่จำเลยผู้ขับรถมาตามทางย่อมมีหน้าที่ที่จะต้องป้องกันความเสียหาย โดยไม่มีการใช้คำว่า “ประมาทร่วม” (contributory negligence) ในคดีนี้.
๑๖By section 1(1), provides as follows: “Where any person suffers damage as the result partly of his own fault and partly of the fault of any other person or persons, a claim in respect of that damage shall not be defeated by reason of the fault of the person suffering the damage, but the damages recoverable in respect thereof shall be reduced to such extent as the court thinks just and equitable having regard to the claimant’s share in the responsibility for the damage:…”

๑๗[1948] A.C. 140, 148-149. คดีนี้ข้อเท็จจริงมีว่า เรือไอน้ำของ The Boy Andrew และเรือไอน้ำของSt. Rognvald เดิมต่างแล่นขนานกันมาโดยอยู่ในช่องเดินเรือของตน ต่อมาเรือไอน้ำของ St. Rognvald พยายามแล่นแซงขึ้นหน้าเรือ The Boy Andrew ข้อเท็จจริงปรากฏว่า ในขณะที่แซงผ่านเรือไอน้ำ The Boy Andrew นั้น ได้เบียดเข้าไปใกล้กับเรือไอน้ำของ The Boy Andrew มาก ในทันทีนั้น เรือไอน้ำของ The Boy Andrew ก็หักหัวเรือมาทางเรือไอน้ำของ St. Rognvald อย่างไม่ทราบเหตุผล ทำให้เรือทั้งสองลำเกิดชนกัน ศาลสูงอังกฤษตัดสินว่าทั้ง The Boy Andrew และ St. Rognvald ต่างมีส่วนรับผิดในความประมาทร่วมกัน ไม่สามารถนำหลัก The Rule of the Last Opportunity มาใช้วินิจฉัยได้เลยว่าความประมาทของฝ่ายใดเป็นการเลี่ยงไม่ให้เกิดผลเสียหายขึ้นได้.
๑๘จอห์น ออสติน (John Austin (1790-1859)) นักปราญช์ทางกฎหมายของอังกฤษและเป็นศาสตราจารย์วิชาธรรมศาสตร์ (Jurisprudence) ในมหาวิทยาลัยลอนดอน ถือกันว่าจอห์น ออสตินเป็นนักคิดคนสำคัญของสำนักกฎหมายบ้านเมือง (Legal Positivism) สำนักกฎหมายบ้านเมืองมีอิทธิพลมากในคริสต์ศตวรรษที่ ๑๙ ทั้งในยุโรป อังกฤษ และอเมริกา ไม่มีสำนักความคิดใดมาท้าทายได้.
๑๙ปรีดี เกษมทรัพย์, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ ๑๓, หน้า ๖๔.

๒๐ราชบุรีดิเรกฤทธิ์, พระเจ้าพี่ยาเธอ, กรมหลวง, อธิบายคำกดหมาย, พระนคร: โรงเรียนกฎหมาย ร.ศ.๑๑๘ พ.ศ. ๒๔๔๒, หน้า ๑.

๒๑ราชบุรีดิเรกฤทธิ์, พระเจ้าพี่ยาเธอ กรมหลวง, เล็คเชอร์กฎหมาย, (กรุงเทพฯ: โรงพิมพ์โสภณพิพรรฒธนากร, ๒๔๖๘), น.๑.

๒๒นิติศาสตร์ไพศาลย์,พระยา, ประวัติศาสตร์กฎหมายไทย, คำสอนชั้นปริญญาตรี คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, พ.ศ. ๒๕๐๐-๒๕๐๑, หน้า ๒.ยบ
๒๓Lord Denning, The Family Story(London :Butterworths, 1981), p. 174.

๒๔Magor and St. Mellons, R.D.C. v. Newport Corporation (1952) A.C. 189.
๒๕มาตรา ๒๓ ศาลฎีกามีอํานาจพิจารณาพิพากษาคดีที่รัฐธรรมนูญหรือกฎหมายบัญญัติให้เสนอต่อศาลฎีกาได้โดยตรง และคดีที่อุทธรณ์หรือฎีกาคําพิพากษาหรือคําสั่งของศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์หรือศาลอุทธรณ์ภาคตามที่กฎหมายบัญญัติเว้นแต่กรณีที่ศาลฎีกาเห็นว่าข้อกฎหมายหรือข้อเท็จจริงที่อุทธรณ์หรือฎีกานั้นจะไม่เป็นสาระอันควรแก่การพิจารณา ศาลฎีกามีอํานาจไม่รับคดีไว้พิจารณาพิพากษาได้ ทั้งนี้ตามระเบียบที่ที่ประชุมใหญ่ศาลฎีกากําหนดโดยประกาศในราชกิจจานุเบกษา
๒๖พระบรมราโชวาทในพิธีพระราชทานประกาศนียบัตรแก่นักศึกษาของสำนักอบรมศึกษากฎหมายแห่งเนติบัณฑิตยสภา ณ เนติบัณฑิตยสภา เมื่อวันที่ ๗ สิงหาคม ๒๕๑๕.

๒๗กิตติศักดิ์ ปรกติ, อ้างแล้ว เชิงอรรถที่ ๙, หน้า ๗๕.

๒๘Cicero นักคิดคนสำคัญของสำนักกฎหมายธรรมชาติได้กล่าวไว้ว่า “กฎหมายที่แท้จริงคือเหตุผลที่ถูกต้อง กลมกลืนสอดคล้องกับธรรมชาติ แผ่ซ่านในทุกสิ่งทุกอย่าง สม่ำเสมอ นิรันดร เป็นกฎหมายที่ก่อให้เกิดหน้าที่โดยคำสั่งให้กระทำและงดเว้นจากความชั่วโดยข้อห้ามของกฎหมาย เป็นหน้าที่อันศักดิ์สิทธิ์ที่จะไม่พยายามบัญญัติกฎหมายให้ขัดแย้งกับกฎหมายนี้ เป็นสิ่งไม่อาจยกเลิกหรือทำให้เสื่อมคลายลง อันที่จริงแล้ว ไม่ว่าจะเป็นวุฒิสภา หรือประชาชนก็ตาม หาอาจหลุดพ้นจากความผูกพันของกฎหมายนี้ได้ไม่ และไม่มีความจำเป็นใดๆ ที่จะพึ่งพาสิ่งอื่นหรือบุคคลอื่นนอกจากตัวเราเองที่จะเป็นผู้แสดงออกหรือตีความกฎหมาย กฎหมายนี้ไม่เป็นอย่างหนึ่งที่กรุงโรมหรือเป็นอีกอย่างหนึ่งที่เอเธนส์ ไม่เป็นอย่างหนึ่งในขณะนี้หรืออีกอย่างหนึ่งในเวลาต่อมา แต่เป็นกฎหมายประการเดียวที่เป็นนิรันดร ไม่เปลี่ยนแปลง และมีผลผูกพันทุกชาติทุกภาษา ทุกยุคทุกสมัยตลอดกาล”.(ดู สมยศ เชื้อไทย. นิติปรัชญาเบื้องต้น, (พิมพ์ครั้งที่ ๑๕, กรุงเทพฯ: วิญญูชน,๒๕๕๕), หน้า ๘๔.
๒๙ธานินทร์ กรัยวิเชียร, ปาฐกถาเฉลิมพระเกียรติ เรื่อง พระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวกับพระอัจฉริยภาพด้านกฎหมาย, (กรุงเทพฯ: เนติบัณฑิตยสภา. ๒๕๔๓), หน้า ๘-๒๐.
๓๐ธานินทร์ กรัยวิเชียร และ มุนินทร์ พงศาปาน, หลักวิชาชีพนักกฎหมายในประเทศที่ใช้กฎหมายระบบคอมมอนลอว์, โครงการตำราและเอกสารประกอบการสอน (คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, ๒๕๔๘), หน้า ๗.